Relato K y malversación de la justicia
La verdadera venganza terrorista
Por Mario Ernesto Durquet y Eduardo Salvador Ullua (Presos Políticos)
CAPÍTULO VI
DESARROLLO DE LOS ARGUMENTOS DE LAS DEFENSAS
EN LA CAUSA “C. N. U.”
6.1. Sobre la calificación de los hechos y la prescripción de sus acciones
Como primer punto de agravio, cabe señalar que —durante el plenario— la defensa alegó extensamente sobre contenidos jurídicos de reconocida naturaleza federal, los cuales —no obstante— fueron lisa y llanamente soslayados en la sentencia del Tribunal. En efecto, tal como surge de la grabación de la audiencia del día 29/11/2016, el Dr. Manuel Baillieau dedicó cuarenta minutos a brindar sucesivos fundamentos —exegéticos, históricos, normativos y jurisprudenciales— que específicamente refutan la posibilidad jurídico-penal de calificar a estos hechos como delitos de lesa humanidad. Sin embargo, inexplicablemente, el Tribunal Oral Federal (TOF) que condenó a Durquet y demás imputados, pasó ello completamente por alto, centrando en cambio su análisis únicamente en interpretaciones personales sobre tópicos generales de índole histórica que —no sólo sortean los aspectos evidenciados por el gran bagaje probatorio— sino, antes, desatienden todo el análisis teórico expuesto por el doctor Baillieau cuando inauguró los alegatos.
De modo que el Tribunal, a partir de simplemente eludir todo un análisis bien documentado, por parte de una defensa ordenada, sobria y responsable, decidió emprender una recitación sobre un tema liminar, eligiendo así el camino discursivo que, al no consultar siquiera la parte inicial de los alegatos de la defensa, parece no advertir que su dogmática ponencia —nomás repetitiva de un relato prejuicioso— ya había sido ampliamente rebatida durante el plenario. Reemplazo de la lógica jurídica por el discurso, y de la verdad por el relato. Y el relato “prejuicioso” tal vez ni siquiera les pertenezca sino que les ha sido dictado por los verdaderos verdugos de este tipo de juicios 1.
Y aseguramos que dicha preliminar exposición defensiva no fue algo que el Tribunal pudiera pasar desapercibida. No sólo por la extensión que aquel planteo general ocupó y la factible novedad de la mayoría de su desarrollo —cuyos puntos al menos no se conocen abordados por la jurisprudencia (lejos aún se encuentran en los fallos CSJN “Arancibia Clavel”, “Mazzeo”, “Simón” y “Derecho”, ni en los fallos de la CFCP)— sino también por incidir sobre la conditio sine qua non de todas las imputaciones y de hacerlo, todavía, debatiendo sobre la interpretación que corresponde dar a normas constitucionales e internacionales que se dicen aplicables.
No correspondía entonces que el TOF omitiera expedirse sobre aristas pilares del caso que —además— pacíficamente se erigen en cuestión federal y que, por ende, conllevan incluso a pronunciarse tanto a la Excma. Cámara Federal de Casación Penal, como a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ergo, la sentencia en crisis resulta ya de por sí inválida ab initio, dado que como bien sostuvo nuestro Máximo Tribunal “el a quo incurrió en arbitrariedad… pues no hizo ninguna referencia a un argumento oportunamente invocado y conducente para la adecuada solución del caso (Fallos: 314:547; 317:446; 318:920; 321:1019)” (“Arrillaga, Alfredo Manuel s/causa Nº 14102”).
Pero hilemos un poco más fino, contrastando pues las convicciones jurisdiccionales con el análisis expuesto en alegato defensivo (completamente evadido por el Tribunal).
6.1.a. Errónea calificación de los hechos como delitos de lesa humanidad
6.1.a.1. Transmutación pretoriana, tergiversación teleológica y desnaturalización del art. 118 de la CN
Constitución Nacional (CN), art. 118: “Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”.
Nuestro art. 118 CN —o anterior 102— se ha limitado históricamente a referir sobre cuestiones de mera competencia respecto a delitos cometidos contra el derecho de gentes, pero incluso fuera de los límites de la Nación (supuesto que ni siquiera es el que nos ocupa). Así se desprende de la literalidad de su texto, redacción que debe predominar según los uniformes lineamientos hermenéuticos —que fueron sintetizados por la CSJN en el precedente “Acosta”2—, es decir privilegiando la letra de la norma, acotándonos a la semántica de su texto y conforme al principio pro homine. Y así lo demuestra incluso nuestra tradición jurisprudencial al respecto, tanto de su actual numeral 118, como de la misma redacción que contenía el art. 102 antes de la consabida reforma del año 1994.
Más allá de su clara e inteligible redacción, por mencionar también a un prestigioso constitucionalista que se ha expedido sobre la naturaleza procesal del art. 118 CN, podemos citar nada menos que a Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina, Ed. Estrada, Bs. As. 1983, pág. 628. O al profesor Germán Bidart Campos, en su “Manual de la Constitución Reformada” (Editorial Ediar, tercera reimpresión, tomo II, pág. 303/304). Del mismo modo, el Dr. Miguel M. Padilla recordó que “el art. 118 se refiere… a la competencia federal en materia en la que está comprometido el derecho de gentes pero por delitos cometido fuera del territorio nacional.” (Disertación en sesión privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, el 29 de setiembre de 2004, Reflexiones jurídicas en torno de la doctrina de la Corte Suprema en el caso Arancibia Clavel, pág. 37). Y el Dr. Ezequiel Malarino, un abogado investigador y reconocido colaborador académico del Profesor Kai Ambos (fue incluso consultor técnico del Tribunal Penal Internacional para los crímenes de la ex Yugoslavia en el “caso Nicolic”), explicó que: “la referencia a delitos cometidos dentro o fuera del país tiene por única finalidad establecer el principio que regirá el lugar de celebración del juicio” (Desaparición Forzada de personas, Análisis comparado e internacional, editorial Temis S.A., pág. 28).
La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el año 2000, prohijó el dictamen del Procurador General Dr. Nicolás Eduardo Becerra, que —al interpretar específicamente el art. 118 de la CN— dijo que “el citado artículo claramente impone un mandato al legislador: la sanción de una ley especial que determine el lugar en que haya de seguirse el juicio. Por ello a falta de la ley especial que prevé la norma, ésta resulta inaplicable al caso… En tales condiciones, en mi opinión, resulta aplicable aquella jurisprudencia del Tribunal que indica: ‘La primera fuente de exégesis de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente” (C. 783. XXXV. “Ceresole, Norberto Rafael c/ República de Venezuela s/ daños y perjuicios”). De adverso, la excedida interpretación “dinámica” optada por los preopinantes, confirma en primer lugar que —efectivamente— ha mediado un cambio de criterio que rompe con los lineamientos exegéticos tradicionales de la CSJN (los cuales imponían privilegiar la letra de la ley y acotarse a su semántica).
Este viraje hermenéutico del TOF no es una cuestión menor, porque lo que está proponiendo es alterar la concepción —en rigor procesal— de la cláusula constitucional, para asumirla ex post facto como una norma de fondo; más concretamente como una axiomática ley penal en blanco (incluso, la más amplia y la más severa de todo nuestro ordenamiento jurídico); que de tal modo busca nada menos que incorporar a nuestro derecho interno un sinnúmero de disposiciones penales foráneas —incluido el ius cogens— de diferente datación.
Mediante esta disruptiva actividad judicial —y no constituyente ni legislativa— se pretende crear en nuestro ámbito derecho material doméstico 3, para todavía implantarlo en forma retroactiva, a través, como adelantamos, de un ex post facto cambio interpretativo del inmutable texto del art. 118 CN (que es exactamente el mismo que el histórico art. 102 CN), y que tardíamente pretende asumir a esta disposición como norma de reenvío hacia previas leyes penales internacionales (las cuales se procura aplicar sobre un período histórico que antecede a la nueva glosa constitucional).
De modo que dicha cláusula suprema de literal naturaleza y finalidad meramente procesal ha sido trastocada en su exégesis, para convertírsela en una norma sustantiva en blanco que remita directamente al derecho penal internacional (simulando además que en tales términos regiría desde sus albores). Y, a través de esta alquimia, se procura significar que, antes de los sucesos que nos ocupan, incorporábamos en nuestro país normas punitivas que —en verdad— ni contemplábamos.
Ahora, sin perjuicio de que la interpretación dinámica está absolutamente vedada en materia penal (por proscripción de la analogía), además que se ha acudido a este método ilegítimo y nada menos que trastocando una cláusula constitucional, encima no se lo ha hecho para concretar una exégesis en prospectiva —esto es, respecto a circunstancias que los constituyentes no pudieron contemplar y surgieron luego— sino en retrospectiva, esto es modificando aquello que los constituyentes pudieron relevar y decidieron descartarlo.
Porque lo cierto es que en la última reforma constitucional de 1994, hacía rato ya del Estatuto de Nüremberg y de sus juicios. También de la Convención de Imprescriptibilidad de 1970. La Argentina ya había ratificado la competencia de la Corte Internacional de Derechos Humanos (CIDH) el 5/9/84 (que ya había dictado el fallo “Velázquez Rodríguez” del año 88 que se cita en “Arancibia Clavel”). Y por si fuera poco, incluso estaba para entonces vigente el Estatuto para los crímenes de la ex Yugoslavia de 1993. Y en el contexto de todos esos antecedentes, merece destacar que nuestro Congreso Nacional había decidido —por ley 24.309 de 1993— qué cláusulas debían reformarse y cuáles no, rechazando entre otras la modificación del art. 102 (actual 118 CN).
Además, el art. 6 de la ley 24.309 expresamente previó que “serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la convención constituyente apartándose de la competencia establecida en los artículos 2 y 3 de la presente ley de declaración”. Claramente, la cuestionada interpretación judicial dinámica, que emula una modificación de la letra del art. 118 CN —incluso por fuera de la convención constituyente—, no sólo resulta incompetente desde el punto de vista institucional (el Poder Judicial no tiene facultades para tal alteración constitucional), sino que además viola el marco dispuesto por aquella ley 24.309. Y, peor aún, por si todo esto no bastara, resulta ser que durante la reforma constitucional de 1994— la constituyente María Zunilda Lucero propuso incorporar una referencia expresa en el actual art. 75 —inc. 22— CN acerca de los delitos de lesa humanidad y de su imprescriptibilidad, resultando que los más de trescientos constituyentes jamás la acompañaron (entre ellos se encontraban el propio Zaffaroni y Maqueda). Ergo, ¿cómo es posible que —después de esa reforma de 1994 decidida por nuestro Congreso Nacional y acordada por más de trescientos constituyentes— enseguida, con una Constitución moderna de última generación, desde la CSJN pocos magistrados dijeran no sólo que había que actualizar esa misma carta magna, sino incluso que esa “renovación” debía hacerse paradójicamente— hacia el pasado, conforme a un derecho penal internacional que se remonta a la posguerra?
Nos encontramos ante un anacronismo y una creación pretoriana de derecho penal sustantivo doméstico que es tan evidente como escandalosa. Porque lo cierto es que, previo a los hechos aquí juzgados, las disposiciones foráneas en cuestión no rigieron en nuestro país, dado que ni siquiera existía semejante paráfrasis constitucional que violentara su redacción. Por ello, la datación de tales normas extranjeras poco interesa, lo que importa es cuándo apareció la nueva glosa de nuestra cláusula constitucional.
Es verdad que desde hace bastante tiempo el derecho penal internacional contemplaba ya diferentes reglas punitivas, pero es un error sostener que a la sazón el art. 118 de la CN —o 102 CN— fuera asumido como un texto que —más allá de su letra— pudiera nada menos que constituir una ley penal en blanco, que habilitara la aplicación incluso directa de la normativa penal internacional. Peor todavía, ninguna posición jurisprudencial podía hacer previsible algo así, sino todo lo contrario.
La prueba evidente de ello es que —para empezar— la doctrina monista del derecho, fue un criterio asumido por nuestra CSJN recién a partir del fallo “Ekmekdjian c. Sofovich” (7/7/92).
Previo a esto, recordemos “Ekmekdjian c. Neustadt” (1/12/88), el criterio era precisamente inverso, cuando el Máximo Tribunal señaló que el derecho reconocido por la Convención Americana de Derechos Humanos “no ha sido objeto aún de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno”. Insistimos, la CSJN, después, en el año 1992 modificó su postura, dejando en claro en “Ekmekdjian c. Sofovich” —considerando 26— que no compartía lo que dijo la composición anterior en “Ekmekdjian c. Neustadt”.
Pero además recién asomaba un monismo pro incorporación de garantías y derechos humanos reconocidos internacionalmente, más no derecho penal internacional; no regía entonces un criterio para ampliar las facultades penales del Estado (encima ilimitadamente en su aspecto temporal). Lo cierto es que el monismo punitivo asomó con la sentencia de la CSJN en el caso “Priebke” del 2/11/95.
Antes de “Priebke”, tenemos —por mencionar sólo al Máximo Tribunal—: 1) Causa “Juicio a las Juntas” (que el 30/12/86 confirmó la sentencia de la CCF que juzgó según la ley doméstica y declaró prescriptos once delitos), 2) Causa “Camps” (que el 22/6/87 declaró la prescripción de varios hechos). 3) Causa “Jofre” (que el 11/2/88 declaró la extinción de la acción penal, sobreseyó y dejó en libertad a Jorge Alberto Maradona, fundado ello en la operatividad de la ley 23.492), 4) Causa “Hagelin” (que el 25/2/88 soslayó la aplicación de la Convención de Imprescriptibilidad). 5) Causa “ESMA” (que el 29/3/88 rechazó la inconstitucionalidad de la ley 23.521 y sorteó la aplicación de la Convención contra la Tortura dado que la ley 23.338 que la aprobó era ex post facto); 6) Causa “Agüero” (que el 24/5/88 con dictamen coincidente del Procurador D’Alessio, insistió en la constitucionalidad de la ley 23.521); 7) Causa “Sexton” (que el 15/08/1989 declaró la prescripción de numerosos hechos de privación y tormento a favor del general de brigada Sexton) y 8) Causa “Suárez Mason” que —el 13/8/98— denegó el derecho a la verdad en virtud de un sobreseimiento dictado en función de ambas leyes del perdón.
Aunque, por si fuera poco, todavía el caso “Priebke” es diametralmente diferente al que nos ocupa porque allí sí se trataba de delitos contra el derecho de gentes cometidos fuera del territorio de la nación y, de algún modo, sí podrían encontrar un parangón con las palabras del art. 118 de la CN. Más todavía, en el caso “Priebke” concurría además la aplicación del decreto 6945 y la ley 12.837 que adhirieron al acta de Chapultepec y, por ende, regía el deber previo asumido por la Argentina de extraditar a los criminales del eje.
De modo que la interpretación del art. 118 CN con el sentido y los alcances que hoy se pretenden (es decir como derecho material, como ley penal sustantiva en blanco referida además a delitos cometidos dentro de nuestro país), ni siquiera lo encontramos en el precedente “Priebke” —que como sostuvimos refería a una situación diversa— sino que surgió con “Arancibia Clavel”. Reiteramos, el caso “Priebke” nada tiene que ver con lo sucedido recién a partir del precedente “Arancibia Clavel”. De otro modo, tampoco podría explicarse lo resuelto por la CSJN en el fallo “Suarez Mason” del 13/8/98 —tres años posteriores a “Priebke”— (que denegó el derecho a la verdad en virtud de un sobreseimiento dictado en función de ambas leyes del perdón). Todas estas cuestiones están muy bien documentadas en los compendios jurisprudenciales y han sido materia básica de enseñanza universitaria. No se explica entonces cómo se mantiene lo contrario sobre la supuesta aplicación automática del derecho penal internacional, cuando —hasta no hace mucho— ni siquiera prohijábamos aquí un criterio jurídico monista.
Por supuesto reconocemos decididamente que es plausible que interpretemos dinámicamente nuestra Carta Magna para incorporar y/o ampliar derechos y garantías pro homine (como sucedió en “Ekmekdjian c. Sofovich”), pero es inaceptable que semejante exégesis se haga para acrecentar el poder más radical del Estado contra los individuos, incorporando un sinnúmero de disposiciones penales foráneas y aplicarlas todavía sin reparos temporales, con el subterfugio de afirmar que no habría retroactividad porque —antes de esta interpretación denominada “dinámica”— las normas tardíamente importadas ya regían en el plano internacional. Resultan contrarias a nuestro derecho (foráneas) como resultara foráneo el marxismo europeo que pretendía someternos por las armas.
Al momento de los hechos, e incluso mucho tiempo después, avenida la democracia, nadie podía visionar que el derecho penal internacional fuera directamente aplicable, que un tribunal argentino pudiera condenar —por ejemplo— en función del Estatuto de Nüremberg. La letra constitucional nada decía en tal sentido y la propia jurisprudencia rebatía un pensamiento tan extraño. Sin embargo, la postura del TOF ni siquiera logra explicar todo este gran bagaje legal que ha marcado visiblemente a nuestra historia jurídica. En consecuencia, ante un consabido, evidente e innegable trocamiento constitucional, ex post facto y por demás imprevisible según los criterios judiciales imperantes hasta mucho tiempo después de los hechos aquí juzgados, que implica hoy la introducción vernácula de normas extranjeras de derecho material que antes ni vislumbrábamos como directamente imperantes en nuestro suelo, cabe simplemente anteponer la inveterada vigencia del art. 18 de nuestra Carta Magna y la proscripción de la creación judicial del derecho, tal como lo señaló la Comisión IDH en el “Castillo Petruzzí vs. Perú”, así como lo sentenciado por Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el precedente “Del Río Prada” del 21/10/13, en cuanto a la ilegitimidad de la aplicación retroactiva de la jurisprudencia penal adversa.
La Comisión IDH dijo en “Castillo Petruzzi” que “el principio de legalidad es la piedra basal del estado de derecho y principio estructural del derecho penal. Al entroncar con los principios de certeza y de seguridad jurídica, se despliega en una serie de principios que le sirven de complemento: …
5) de irretroactividad y prohibición de la retroactividad desfavorable, 6) de prohibición de la analogía, 7) de reserva de ley y de ley orgánica, …9) de prohibición de la creación judicial del derecho, 10) de la no indeterminación de la ley.” (Sentencia del 30/5/99. Párr. 114).
El TEDH, en el caso “Del Río Prada” sostuvo que: “93… La ausencia de una interpretación jurisprudencial accesible y razonablemente previsible puede incluso conducir a una constatación de violación del artículo 7 respecto de un acusado [definiendo que ello puede ocurrir también en relación con los elementos constitutivos del delito. Lo cual luego veremos que asume absoluta relevancia]…. Y prosigue: Si fuese de otra forma, no se atendería al objeto y el objetivo de esta disposición — que pretende que nadie sea sometido a actuaciones judiciales, condenas o sanciones arbitrarias—.”. Y agregó que “el Tribunal recuerda que el artículo 7 del Convenio prohíbe de forma absoluta la aplicación retroactiva del derecho penal cuando resulte desfavorable para el interesado. 117…, nada indicaba la existencia de una tendencia perceptible en la evolución de la jurisprudencia que fuera en el sentido de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2006. La demandante no podía por tanto esperar el giro efectuado por el Tribunal Supremo”.
Tal como venimos sosteniendo, mantener aquí la interpretación dinámica del art. 118 de la CN, transformando a esta cláusula procesal en una norma sustantiva penal tan exageradamente amplia y en blanco, traduciría no sólo la afectación del principio de previsibilidad, sino que también conllevaría una creación judicial del derecho que vulnera toda legalidad. Y esto además guarda relación directa con el principio parlamentario (arts. 1 y 75 —inc. 12— CN).
Tengamos presente que asimismo existe un reconocimiento y un respeto internacional por la soberanía parlamentaria que, en lo que aquí respecta, implica que la restricción de cualquier derecho humano —como lo es la libertad ambulatoria de los justiciables— solamente pueda ser habilitada por las leyes formales que hayan atravesado la esfera legislativa.
Y en este sentido, basta recordar la Opinión consultiva 6/86 de la Corte IDH “26. …no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30, como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general. Tal interpretación conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional democrático ha establecido desde que, en el derecho interno, se proclamó la garantía de los derechos fundamentales de la persona; y no se compadecería con el Preámbulo de la Convención Americana,…. La Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado. … 35. En consecuencia, las leyes a que se refiere el artículo 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención” (9/5/1986. Consulta solicitada por el gobierno de Uruguay). Por ende, es de por sí ilegítimo restringir la libertad de Durquet y demás condenados en base a disposiciones que no atravesaron oportunamente la esfera parlamentaria.
Tengamos en cuenta que incluso la Cámara de los Lores —cámara alta del parlamento inglés— (país emblemático en la tradición jurídica del common law, además uno de los países firmantes de la Carta de Londres y pionero en juicios delitos de lesa humanidad), destacó el requisito parlamentario y sostuvo en el Caso “R v Jones” (del año 2006), que los tribunales no pueden crear delitos. A modo de ejemplo, Lord Mance señaló que: “En una democracia parlamentaria moderna, es competencia por excelencia del Parlamento debatir y legislar la creación y regulación de los delitos. Incluso, los crímenes de derecho internacional público ya no pueden ser, si es que alguna vez lo fueron, objeto de una recepción automática o reconocimiento en el derecho interno de los tribunales”.
Lo cierto es que, si cotejamos además la normativa penal internacional que se esgrime en la materia, el requisito parlamentario también es reconocido allí, estableciéndose un reenvío hacia las respectivas legislaturas. Así, por ejemplo, los arts. 3 y 4 de la Convención sobre imprescriptibilidad.
Difícilmente podríamos decir entonces que las disposiciones foráneas —sobre todo aquellas de naturaleza penal— pudieran ser receptadas por nuestro país, sin haber atravesado oportunamente la instancia parlamentaria. Y mucho menos si estas facultades punitivas, pretenden todavía nutrirse de supuestas costumbres internacionales definidas como ius cogens. O de normas que incluso violan el principio de nulla poena sine lege —lo cual hoy es vital, porque basta señalar que el art. 23 del Estatuto de Roma, aplicable como ley penal ulterior más benigna, sanciona expresamente con nulidad la imposición de una pena imprevista.
La afectación a la previsibilidad del derecho que conlleva tan sorpresiva tergiversación del art. 118 CN, se acrecienta si además tenemos en cuenta la vulneración del principio de publicidad legal, pues tanto las normas que pretenden incorporarse —con total soslayo todavía del principio parlamentario— como sus reinterpretaciones jurisprudenciales, no han tenido siquiera previa difusión a nivel interno y por ende no han podido preverse.
Cabe señalar que el principio de publicidad legal es transversal en todo el derecho, rige en cada una de las ramas jurídicas. Cobran aquí relevancia, los Principios de Siracusa (24/8/84) que enuncian: “7. Las normas jurídicas que limiten el ejercicio de los derechos humanos serán claras y accesibles a todo el mundo”. El art. 102 de la Carta de Naciones Unidas que —como requisito— impone la publicación de Todo tratado y todo acuerdo internacional. El art. 6 de la Declaración Derechos y Deberes del Hombre (Res. 53/144 de la Asamblea Gral. de la ONU) que establece el derecho al “b) El pleno acceso en condiciones de igualdad a los documentos internacionales”.
El art. 3 de la ley 24.080 (10/6/92): “Los tratados y convenciones internacionales que establezcan obligaciones para las personas físicas y jurídicas que no sea el Estado Nacional, son obligatorios sólo después de su publicación en el Boletín Oficial, observándose al respecto lo prescripto por el art. 2º del Código Civil”. El art. 50 de la ley 26.200 (5/1/07): “los elementos de los crímenes dictados por la Asamblea de los Estados Partes… del Estatuto de Roma, deben publicarse en el Boletín Oficial de la Nación”.
Ahora bien, seguramente las disposiciones foráneas que han pretendido aplicarse en este juicio han tenido difusión entre Estados, eso no está en discusión. Pero el Estado es sólo uno de los sujetos del derecho internacional. A partir del reconocimiento universal de los derechos humanos, el individuo es el otro sujeto de derecho, ya no sólo el Estado es sujeto de derecho en el plano internacional, sino que también lo son las personas de existencia real.
Por ello, poco importa si entre los Estados ha mediado comunicación diplomática sobre la existencia de ius cogens, o sobre la formulación de acuerdos respecto a normas penales internacionales. Lo que importa es que se acredite si esos imperativos que luego se le quieren aplicar a los individuos —de forma además tan adversa—, les fueron debidamente difundidos con antelación. Y la publicidad hace a la previsibilidad del derecho. Pues, lo contrario importaría traducir al derecho de gentes en un derecho doméstico secreto.
La pregunta es: ¿el Estado comunicó previa y claramente a los ciudadanos que el art. 118 —viejo 102 o cualquier otro— de la CN permitía que el derecho internacional penal se aplicara aquí directamente sin atravesar siquiera la esfera parlamentaria? ¿Difundió además en qué consistía ese derecho penal internacional? ¿Comunicaba al menos que la tendencia jurisprudencial fuera en el sentido que recién décadas más tarde asumió?
Como hemos visto, a la sazón el Estado incluso anunciaba públicamente todo lo contrario, pues, además de lo que ya dijimos sobre la tardía aparición del monismo —y más aún del monismo punitivo— así como de la inesperada glosa del art. 118 CN, basta recordar al respecto cuál era todavía el criterio posterior de la Cámara Federal y de la CSJN en la conocida causa “13/84”, donde expresamente se descartó la aplicación del derecho internacional y hasta se declaró la prescripción de once imputaciones. En definitiva, las disposiciones del ius gentium no eran de aplicación dentro de nuestro país previo a los hechos que nos ocupan. Por el contrario, su incorporación obedeció a una contemporánea variación de criterio, que por vía pretoriana, tergiversando la redacción y violando la reforma constituyente del ‘94 transformó una cláusula constitucional —referida claramente a cuestiones formales de competencia— en la máxima y más severa ley material penal en blanco de nuestra nación, pretendiendo —por si fuera poco— significar luego que así imperaba ex ante. Esa vía pretoriana, desarrollada por los jueces de la justicia federal, seguramente ha sido ordenada por el César o la César del momento.
Y lo cierto es que tan repentina y extravagante paráfrasis no se condice con la literalidad del art. 118 de nuestra Carta Magna, ni se acota a su semántica, soslaya la reforma de 1994 —conculcando los arts. 1, 75 —inc. 12— CN y la ley 24.309— no respeta el principio pro homine, no rigió jurisprudencialmente de ese modo por décadas desde su albor, nunca había sido asumida así por los más renombrados constitucionalistas y no podía siquiera sospecharse durante años de dualismo jurídico (menos aún conocerse el contenido extranjero así incorporado), a la vez que —por vulnerar el requisito parlamentario exigido por nuestra Carta Magna y a nivel internacional— conculca también los principios de nulla poena sine lege previa y de publicidad, afectando indudablemente la previsibilidad del
derecho punitivo hoy utilizado.
6.1.b. Tipificación retroactiva
Sin perjuicio de todo ello, la defensa expresó también en el alegato que aún si se insistiera en sostener la anterior vigencia en nuestro país del derecho penal foráneo —importado a través de una cláusula constitucional mal interpretada repentinamente como una pseudo ley penal en blanco que conectara con el ius gentium—, lo cierto es que pese a ello la caracterización de los delitos de lesa humanidad efectuada por los sentenciantes, centrada en una supuesta “política de estado” con una modalidad “sistemática” y “generalizada” de ataque contra una población civil, tampoco parece responder a la previa concepción jurídica internacional imperante en el año 1975.
Sin dudas, debemos reconocer que hace cuarenta años, el único derecho penal internacional preexistente —referido a la definición de delitos de lesa humanidad— era entonces el Estatuto de Nüremberg y el del Lejano Oriente. Ello, insistimos, a pesar de que no contaron con la debida publicidad legal en la argentina y que ninguna norma doméstica ni interpretación jurisprudencial indicara que fueran aplicables —menos aún directamente— en nuestro orden doméstico. Peor todavía, Argentina no sólo que no está entre los cuatro miembros originales de la Carta de Londres, ni siquiera estuvo jamás entre los 19 países que adhirieron luego a dicha carta, como en cambio sí lo hicieron: Grecia, Dinamarca, Venezuela, Países Bajos, Bélgica, Etiopía, Australia, Noruega, Luxemburgo, Haití, Nueva Zelandia, Yugoslavia, Checoslovaquia, Polonia, India, Panamá, Uruguay, Paraguay y Honduras. Y esto sin duda agrava más aún la imprevisibilidad.
Además esta falta de ratificación por parte de Argentina es relevante, pues cabe señalar que en 1993, en la sentencia del “caso Boudarel” (Georges Boudarel), la Sala de Derecho Penal de la Corte de Casación de Francia —uno de los Estados pioneros de estos juicios— confirmó que: “no hay motivos para la celebración de una investigación sobre los hechos denunciados..., bajo la clasificación de los delitos de lesa humanidad…” “Considerando que las disposiciones… de la Carta del Tribunal Militar Internacional de Tokio, que no fue ratificado ni publicado en Francia;… se deduce que el fin de la acción pública se declaró con razón y que, la negativa a realizar una investigación está justificada, la apelación no se puede recibir”.
Pero aún así, lo cierto es que dichos estatutos —a los que la Argentina ni siquiera adhirió— asumieron un concepto de delitos de lesa humanidad vinculado a un contexto de guerra, incluso, internacional.
La razón de todo ello obedeció a que años antes, en 1919, cuando se celebró el Tratado de Versalles al final de la 1ra. Guerra mundial, donde Alemania se obligó a llevar a juicio a diferentes criminales, había prevalecido la posición Estadounidense que señaló lo siguiente: “las leyes y las costumbres de la guerra son estándares ciertos, que pueden encontrarse en libros autorizados y en la práctica de los Estados. Las leyes y principios de la humanidad varían con cada individuo, los cuales, por esta razón, deben ser excluidos de la consideración de un tribunal de justicia, especialmente de uno encargado de la administración del derecho penal”. Queda claro por qué, años después, si bien aparece la figura de “lesa humanidad”, su concepción siguió ligada a la guerra.
Más todavía, Francia —uno de los estados miembros del Estatuto de Londres— dijo mucho más tarde que el Estatuto de Nüremberg no sólo se ligaba a un concepto de guerra internacional, sino que su objeto se circunscribía al juzgamiento de los criminales del eje.
En este sentido, en el citado fallo “Georges Boudarel” (quien enfrentaba una acusación de lesa humanidad por el conflicto en indochina), la Sala Penal de la Corte de Casación de Francia, del 1/4/93, sostuvo que el Estatuto de Nüremberg refiere sobre los crímenes de los países del eje y la Carta de Tokio de los criminales de guerra japoneses y que, por ende, los hechos debían ser tratados conforme al derecho común y se encontraban amnistiados. Con apoyo en dicha doctrina, en el conocido caso francés por la desaparición de Josette Audin (por el conflicto en Argelia), el 10/7/2002, el Juez de instrucción penal Jean Paul Valat, desestimó la calificación de “crimen contra la humanidad”. Aplicando la jurisprudencia anterior, el magistrado consideró que este delito no podía ser aplicado retroactivamente, recordando que, antes de esa fecha, la ley francesa sólo se penalizaba los delitos de lesa humanidad cometidos por las potencias del Eje durante la Segunda Guerra Mundial.
De igual modo, en el año 2003, ante la denuncia presentada por Louisette Ighilahriz y el Movimiento contra el Racismo y por la Amistad entre los Pueblos (MRAP), también por el conflicto en Argelia, la Sala Penal del Tribunal de Casación de Francia, mantuvo el mismo criterio, al decir que:
“las disposiciones del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg anexo al Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945, se refieren únicamente a los actos cometidos en nombre de los países europeos del Eje”.
Francia es uno de los países miembros originales del Estatuto, pionero en los juicios de Nüremberg y miembro permanente del Consejo de Seguridad de la ONU. Y nos está diciendo que dicho Estatuto de Nüremberg, no es de aplicación erga omnes, que no es ius cogens y que su objeto se agotó.
Precisamente, más allá incluso de la opinión de Francia (que evidentemente el TOF ha desoído), lo concreto es que antes de los hechos que nos ocupan, el único concepto acordado sobre delitos de lesa humanidad era su vinculación con la guerra —tal como lo definía el Estatuto de Nüremberg—. Tal es así, que en el año 1968 la comunidad jurídica internacional no se remitía a la vieja ley nro. 10 del Consejo de Control Aliado, ni al conocido caso “einsatzgruppen”, ni al proyecto de código de 1954 —de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad— que otrora habían intentado encontrar una definición fuera del vínculo con la guerra internacional.
En el año 1968 —cuando se aprobó el proyecto de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad— la Asamblea Gral. de la ONU siguió remitiéndose a la definición del Estatuto de Nüremberg. Así, el art. I.b) de la Convención sostiene que “Los crímenes de lesa humanidad —son aquellos— cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz” aclara enseguida: “según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg”. Ello es importante, porque incluso los crímenes “en tiempo de paz” previstos por el Estatuto de Nüremberg, lo son —según definición del art. 6.a) de dicho Estatuto— en la medida que lo sean para librar o preparar guerras. Y, más allá de cierto debate, lo real es que dicha remisión al Estatuto de Nüremberg fue sin dudas con fines conceptuales; de otro modo aquella tipificación carecía de toda distinción con los delitos comunes o domésticos.
Basta señalar que el Tribunal de Nüremberg hizo la siguiente salvedad: “la política de la persecución, la represión y el asesinato de civiles en Alemania antes de la guerra de 1939, que eran propensos a ser hostil al Gobierno, se realizó la mayor parte sin piedad”, y que “la persecución de los judíos durante el mismo período fue establecido más allá de toda duda”, el Tribunal consideró que no había sido satisfactoriamente probado que antes del estallido de la guerra estos actos estarían cometidos en ejecución de o en conexión con, cualquier crimen de la competencia del Tribunal. Por esta razón, el Tribunal se declaró incapaz de “hacer una declaración general de que los actos antes de 1939 eran crímenes contra la humanidad en el sentido de la Carta”.
Luego el Consejo de Control Aliado, en el propio caso “einsatzgruppen” o, más aun, en el caso “Flick” al referirse a la carta de Londres afirmó que: “la frase ‘en ejecución de o en conexión con cualquier crimen de la competencia del Tribunal’ limita la definición de crímenes contra la humanidad”. A mayor énfasis, sobre tal vinculación conceptual con la guerra internacional,cabe reparar en el hecho de que —mucho más tarde todavía— en el año 1968 al incluirse al apartheid en la Convención de Imprescriptibilidad, se lo hizo precisamente por advertir que ello conduciría a un conflicto de proporciones internacionales.
La resolución de la Asamblea Gral. ONU Nº 2272, citada en dicha Convención contra la Imprescriptibilidad, expresamente señala que “observando con inquietud que la política del Gobierno de la República de Sudáfrica tiende a perpetuar el apartheid en Sudáfrica, robustece a los regímenes coloniales y racistas periféricos y amenaza la integridad y la soberanía de los Estados independientes vecinos”. Y luego de condenar el apartheid como delito de lesa humanidad, esta resolución “Reafirma que la situación en Sudáfrica y la situación explosiva resultante en el África meridional siguen constituyendo una grave amenaza para la paz y la seguridad internacionales”.
Y ciertamente tengamos en cuenta que desde 1966 (hasta 1988) Sudáfrica efectivamente estuvo embarcada por esta cuestión en un conflicto independentista con Namibia, el cual había cobrado proporción internacional, pues también participaron indirectamente EE.UU., Reino Unido, Francia, Alemania, Israel, Irán, Cuba y URSS. De modo que, en 1968 la Asamblea Gral. de la ONU, al remitir al Estatuto de Nüremberg, seguía considerando “crímenes de lesa humanidad” a graves delitos cometidos durante la guerra o con entidad suficiente como para provocar una de carácter internacional, como fue lo que finalmente ocurrió con el caso del apartheid de Sudáfrica.
Y esta posición fue reconocida en el Informe de la Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las causas por violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el terrorismo de Estado, en el caso “Larrabure Argentino del Valle s/su muerte” (20/11/07), cuando admitió que: “sólo cabe destacar que la categoría de los crímenes contra la humanidad aparece vinculada a la criminalidad de guerra dado que los actos debían haberse cometido ‘’’en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, esto es: los crímenes de guerra y los crímenes contra la paz. … parece claro que la conexión fue un elemento utilizado para distinguir los ‘crímenes contra la humanidad’ de los delitos comunes”.
La definición del Estatuto de Nüremberg de crímenes de lesa humanidad, según estuvieran ligados a la guerra, fue reconocida también por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU en su informe del año 1986, al decir que “con arreglo al Estatuto del Tribunal de Nüremberg, sólo podía considerarse que se había cometido un crimen contra la humanidad con ocasión de un conflicto armado”.
Y aquí, en este entuerto judicial, la propia acusación ha negado que los hechos en tela de juicio se hubieran cometido en un contexto de guerra. Lo peor del caso es que, incluso mucho después de ocurridos los hechos, la definición que se manejaba era estrictamente la del Estatuto de Nüremberg; aunque la Comunidad Internacional era consciente que se trataba de un concepto que no conformaba, no había consenso al respecto y los criterios no eran uniformes, y por ello intentó por décadas una definición más precisa al respecto.
Bien vale mencionar que todavía el 25/5/1993 el art. 5 del TPI ex Yugoslavia —del Consejo de Seguridad de la ONU— seguía considerando que se estaba ante crímenes de lesa humanidad “cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil” (sólo incorporó la posibilidad de que esa guerra fuera interna y no sólo internacional).
La razón de ello es que, en el interregno, en el año 1984 en el seno de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, se aclaró sobre la definición de este concepto que: “Sin duda, la Asamblea General, como cada uno de los miembros de la Comisión, sabe lo que es un crimen internacional en sentido moral, en sentido emocional —y la emoción es válida y constituye un buen criterio—, pero para los miembros de la Comisión, que son ante todo juristas, definir lo que es un crimen internacional significa determinar primero las consecuencias jurídicas que lleva aparejadas el hecho de que un comportamiento se repute constitutivo de un crimen
internacional”.
Y se agregaba entonces que: “La cuestión que la Comisión tiene actualmente ante sí es la del contenido ratione materiae; en otras palabras, se trata de determinar en qué consiste un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad”.
Un año después, en 1985, en la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, fue duramente criticado el viejo proyecto de 1954 (que había pretendido superar el concepto de su vinculación con la guerra). Y se lo hizo en los siguientes términos: “El proyecto de código de 1954 se limitó a decir, en la parte pertinente de su artículo 1, que «los delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, definidos en el presente código, son delitos de derecho internacional». Es evidente que no se trataba de una definición propiamente dicha. Afirmar que los delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad son delitos de derecho internacional es referirse simplemente a la categoría a que pertenecen, sin especificar en qué se distinguen de otras nociones semejantes. Es como si el naturalista dijera que los tigres son fieras, sin añadir lo que los diferencia de las demás fieras” (Tercer informe sobre el proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, por el Sr. Doudou Thiam, Relator Especial. 8 de abril de 1985).
Ese mismo año 1985, en el anuario de la Comisión de Derecho Internacional —Informe de la Comisión a la Asamblea General sobre la labor realizada en su trigésimo séptimo período de sesiones— se dijo que “la Comisión había adoptado el criterio de la gravedad extrema para la tipificación de los delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad. Había reconocido, no obstante, que este criterio era demasiado vago para permitir, por sí solo, identificarlos. Había que encontrar, pues, un contenido más concreto que la noción de la gravedad extrema”.
En el informe del relator especial del año 1985, surgía todavía esta pregunta de lo más elocuente “¿es posible una definición del delito contra la paz y la seguridad de la humanidad y, en caso afirmativo, cuál es la definición que se ha de proponer?”.
En el anuario del año 1986 de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, luego incluso de haber repasado expresamente la definición de la ley nro. 10 del Consejo de Control Aliado (que también pretendió desvincular la definición de la guerra), se dijo que “Refiriéndose al significado y contenido de la expresión “crimen contra la humanidad”, el Relator Especial estimó que ninguna de las definiciones era suficientemente completa para abarcar en todos sus matices el contenido de esta expresión. Algunas definiciones hacían hincapié en el carácter del crimen (barbarie, atrocidad, crueldad), otras lo hacían en su aspecto humillante o degradante, es decir, el menoscabo de la dignidad de la personas otras en la lesión de un derecho (menoscabo de los derechos fundamentales) otras en su carácter masivo (exterminio. esclavitud. etc.), otras, por último, hacían hincapié en la personalidad jurídica del autor: el crimen contra la humanidad sería un acto de soberanía estatal por el que un Estado atentaba contra la soberanía de un Estado la personalidad de un pueblo, etc.”.
Al finalizar dicho informe se aclaró expresamente que “El Relator Especial… dijo también que no se proponía ya ninguna definición del crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad, dadas las controversias que había suscitado.”
En el anuario del año 1987 de la Comisión de Derecho Internacional, se asentó que: “En su actual período de sesiones, la Comisión tuvo ante sí el quinto informe del Relator Especial sobre el tema… En su informe, el Relator Especial había modificado varios proyectos de artículos propuestos... Esos proyectos de artículos comprenden la introducción al proyecto de código y se refieren a la definición y la calificación del crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad así como a los principios generales… En sus sesiones 2031a. a 2033a. la Comisión, después de haber examinado el informe del Comité de Redacción, aprobó provisionalmente los artículos 1 (Definición), 2 (Tipificación)”.
Pero aclaró en el punto “Comentarios” que: “Entre una definición conceptual, que estableciera los elementos esenciales del concepto de ‘crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad’, y una definición enumerativa, que remitiera a la lista de crímenes individualmente definidos en el proyecto de código, la Comisión optó provisionalmente por la segunda solución. Ahora bien, la Comisión decidió volver más adelante, en una etapa adecuada de su labor, sobre la cuestión de la definición conceptual de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad… Las razones que hicieron que la Comisión se decidiera por una definición enumerativa del tipo adoptado en el artículo 1 son a la vez doctrinales y prácticas. Por una parte, varios miembros de la Comisión manifestaron el temor de que una definición de tipo conceptual pudiera conducir a una interpretación extensiva y subjetiva de la lista de crímenes contra la humanidad, contraria al principio fundamental del derecho penal de que toda infracción debe ser tipificada con precisión en todos sus elementos constitutivos. Debía evitarse, pues, todo riesgo de tipificación por analogía del crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad.” (Informe del Año 1987).
De modo que, aún en el año 1987, la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas sólo había acordado un proyecto con una definición meramente enumerativa [la cual, vale destacar, no contemplaba siquiera al delito de asociación ilícita —por el que se condenó aquí a Durquet— a la vez que se advertía con preocupación cualquier aplicación analógica de la definición al respecto].
En consecuencia, cabe aquí —mutatis mutandi— el mismo razonamiento que efectuara la CSJN en el conocido fallo “Lariz Iriondo”, cuando sostuvo que: “Mal puede considerarse la vigencia de un derecho internacional consuetudinario consagratorio de la tipicidad e imprescriptibilidad de delitos sobre cuya definición no se ha logrado acuerdo entre los estados hasta el presente [en nuestro caso esa definición recién se acordó y sólo provisoriamente en el año 1991]”.
Para ser breve, lo cierto es que —según se desprende de los sucesivos y cuantiosos anuarios, nada menos que de cuatro décadas, elaborados por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas— los elementos típicos distintivos como la sistematicidad y la generalidad del ataque recién asomaron en el consenso internacional en el año 1991, cuando dicho órgano mundial aprobó “provisionalmente” el proyecto del código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, que en su art. 21 tipificaba “violaciones sistemáticas y masivas de derechos humanos”. Pero encima ello fue provisorio, ya que la Comisión decidió que el proyecto se transmitiera a los gobiernos para que enviaran sus comentarios y observaciones y fueran presentados al Secretario General antes del 10 de enero de 1993.
Quiere decir que, hasta mucho después de que ocurrieran los hechos en tela de juicio, Naciones Unidas, a través de una Comisión integrada por miembros de 34 países —Argentina, Brasil, España, China, Japón, Francia, Italia, Inglaterra, Irlanda, EE.UU., URSS (es decir, los 4 de Nüremberg y también contando a China, los 5 miembros permanentes del consejo de seguridad), Rep. Fed. de Alemania, Países Bajos, entre otros— no había concertado una definición al respecto.
Hasta entonces, sólo se contaba con el Estatuto de Nüremberg, un acuerdo sólo entre cuatro países, al que Argentina además ni adhirió y, por si fuera poco, su definición estaba ligada a un contexto de guerra incluso internacional, que aquí no se dio.
Insistimos, existió un paréntesis al respecto entre los años 1954 y 1991, cuando finalmente —luego de varias modificaciones— la Comisión de Derecho Internacional aprobó únicamente el texto de un anteproyecto de
codificación.
A mayor énfasis, reitero que todavía el Estatuto para los crímenes de la ex Yugoslavia adoptado por el Consejo de Seguridad de la ONU (25/5/93) mantuvo el requisito de contexto de guerra, tampoco preveía aún los elementos típicos de la generalidad y la sistematicidad, en tanto que para establecer la diferencia con los delitos domésticos se acudía al elemento del conflicto armado. Así, el art. 5 del TPI ex Yugoslavia tipifica como tales diferentes delitos “cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil”. Aquí la novedad fue que el Consejo de Seguridad de la ONU aceptó que la definición conceptual de los delitos de lesa humanidad también podía incluir los conflictos armados no sólo internacionales sino también internos.
Y, por si acaso, vale aclarar que ni siquiera esta última definición ex post facto cuadraba todavía con los hechos que nos ocupan. Recordemos que la existencia de “conflicto armado” fue rechazada por la Unidad Fiscal en el informe “Larrabure”.
Así, en el famoso informe “Larrabure” se dijo que: “La noción de conflicto armado no es aplicable a cualquier situación de violencia armada” “no podría considerarse que los hechos ocurridos en Argentina alcanzaron la categoría del conflicto armado”. Aparte, en dicho informe se inhabilitó la aplicación retroactiva de la noción amplia que actualmente podría tenerse sobre la definición de conflicto armado (ver nota nro. 46 del informe).
En definitiva, la definición de delitos de lesa humanidad con los elementos típicos actuales (“sistematicidad” y “generalidad”), desprendiéndose completamente del requisito de conflicto armado, es mucho más reciente.
En el año 1998, la Cámara de los Lores (cámara alta del parlamento inglés), advertía ya estas cuestiones. Así, el Lord Slynn of Hadley en el caso “Pinochet” (25/11/98), dijo: “Ni siquiera estoy convencido de que en la actualidad exista una aceptación universal de la definición de los crímenes contra la humanidad. Surgieron como concepto después de la guerra de 1914, y el tribunal de Núremberg reconoció su existencia en los conflictos armados internacionales. Incluso después fue necesario aclarar que los crímenes contra la humanidad podían estar vinculados internamente a los conflictos armados, y que no era necesario demostrar su existencia en conflictos internacionales. Sin duda, se trata de un campo en desarrollo. …los cambios del derecho internacional tienen lugar muy lentamente, a medida que los Estados van modificando los principios establecidos. Es difícil porque, en muchos aspectos de este problema, no han cristalizado los principios del derecho internacional. Aún existe mucha controversia, y creo que mucha incertidumbre, por lo que los jueces nacionales deben actuar con cautela”. Recordemos que el 24/3/99, el Comité de la Cámara de los Lores decidió que Pinochet solo podía ser extraditado por las acusaciones de delitos de tortura y conspiración de tortura cometidos después del 8 de diciembre de 1988, considerando que previo a ello la tortura no era considerada un delito extraditable para Inglaterra. No se fundó entonces en ningún crimen internacional, sino en la legislación doméstica del Reino Unido.
Retomando, nos encontramos así ante un tipo penal internacional —al que se le adosa la imprescriptibilidad— que, además de haber sido introducido por vía de una tergiversada interpretación del art. 118 CN, resulta que encima no es tampoco ni previo ni sincrónico a los hechos juzgados, sino diacrónico: la concepción actual es heterogénea, fundada en la evolución del derecho penal internacional, basada sólo en un nomen iuris previo al cual hoy se le incardinan elementos típicos, esenciales y definitorios surgidos claramente con posterioridad.
En igual sentido, Kai Ambos —autor citado en el alegato fiscal— sostiene que “la definición de los CLH hasta ahora ha sido vaga y, en muchos aspectos, contradictoria. Una definición más precisa de los CLH, lo que además refleja su evolución histórica, sólo se logró con el Estatuto de la CPI”. (Obra: Crímenes de lesa humanidad y la Corte Penal Internacional, que puede encontrarse en internet).
Y esto mismo es lo que ha reconocido el Dr. Esteban Righi, cuando —al dictaminar en el caso “Derecho, René” como Procurador General de la Nación— sostuvo que: “La comunidad internacional ha realizado un esfuerzo conjunto para definir, en una evolución cuyo último punto sobresaliente lo constituye el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en qué consisten los crímenes de lesa humanidad. La definición a la que se arribó fue no sólo el producto de arduas discusiones, sino que constituye, como se dijo, un último paso estatutario de una larga evolución histórica y legal”.
En síntesis, más allá de la tibia aparición consensuada en el anteproyecto de 1991 de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, los elementos típicos como la “sistematicidad” y la “generalidad” del ataque comenzaron a estatuirse en el art. 3 del Estatuto TPI Ruanda (1994); surgieron en la práctica internacional con el fallo “Tadic” (1995) del TPI ex Yugoslavia, y se consolidaron en el Estatuto Roma (en vigor desde el 1/7/02) así como en el Estatuto del Tribunal especial de Sierra Leona.
Antes de todo ello, dicha Comisión de la ONU debatió cuarenta años para consensuar una definición conceptual de los crímenes de lesa humanidad, toda vez que —como dije— intentaba superar la noción del Estatuto de Nüremberg, ligada a la guerra (además, internacional).
En consecuencia, no cabe más que citar el Informe de la Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las causas por violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el terrorismo de Estado, en el caso “Larrabure Argentino del Valle s/su muerte” (20/11/07), cuando señaló que: “es evidente que la aplicación de una noción más amplia de los crímenes contra la humanidad surgida con posterioridad a los hechos del caso violaría la prohibición de retroactividad (nullum crimen sine lege praevia) dado que implicaría la adjudicación a estos delitos de una categoría que importa consecuencias penales más severas que las que acarreaban al momento de su comisión (imprescriptibilidad, por ejemplo). …La vigencia del requisito de lex preavia en el derecho penal internacional también fue remarcada por el Secretario General de las Naciones Unidas al momento de la creación de los tribunales ad hoc por parte del Consejo de Seguridad… en cuanto a la posible aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, debe decirse que es el propio tratado el que establece que sólo será aplicable para conductas cometidas con posterioridad a su entrada en vigor (artículo J1.2)”.
A mayor énfasis, la Corte IDH sostuvo que: “175. De conformidad con el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, el Estado se encuentra impedido de ejercer su poder punitivo en el sentido de aplicar de modo retroactivo leyes penales que aumenten las penas, establezcan circunstancias agravantes o creen figuras agravadas de delito”. (Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Sentencia del 31/8/04).
Por consiguiente y tal como la defensa ya había advertido con estos mismos fundamentos durante el alegato, entiendo que la definición contemporánea utilizada por el TOF para así tipificar más gravemente hechos que preceden a sus enunciados, configura una violación del principio nullum crimen sine lege, e irretroactividad de la ley penal, acarreando la nulidad absoluta e insubsanable de todas las imputaciones (arts. 22, 23 y 24 del propio Estatuto de Roma).
En tal sentido, basta observar que —a fs. 37— el TOF utilizó una definición anacrónica, acudiendo a la simple digresión de lo aquí alegado, mediante la repentina e inexplicable cita del art. 7.1 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, del art. 3 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda —ver pág. 37— y de la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia del 7/597 y IT— 95-14T —juicio del 3/00 respectivamente. Cuando, paradójicamente, cada uno de esos mismos tratados ex post facto impiden que sean aplicados retroactivamente (art. 24.1. del Estatuto de Roma 4, arts. 1 y 8 del Estatuto de Yugoslavia 5, arts. 1 y 7 del Estatuto de Ruanda 6).
Ahora, no obstante todo este desarrollo jurídico histórico, a modo de prolepsis, cabe también apuntar la circunstancia de que ni siquiera podría sostenerse —para sortear este agravio— la hipotética preexistencia en el año 1975 de un ius cogens que considerase delitos de lesa humanidad fuera de un contexto de guerra internacional.
En primer lugar, cabe hacer una observación al respecto: la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados —que es la que reconoce y estatuye al ius cogens (art. 53)— recién entró en vigor internacional el 27/1/1980. Y su aplicación no es retroactiva (art. 4). Previo a ella, las costumbres universales, no tenían entonces el estatus jurídico de norma imperativa de derecho internacional.
De modo que, en principio, tampoco sería válido eludir las cuestiones aquí tratadas diciendo que más allá de las convenciones y de las discusiones de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, habría existido una práctica internacional uniforme o generalizada que habilitaba a considerar como delito de lesa humanidad a supuestas conductas cometidas fuera de un contexto de guerra internacional.
Ahondando en este tema, es necesario demostrar aquí que —más allá de la violación del art. 4 de la Convención de Viena que implica tal criterio (porque repetimos, el ius cogens recién fue reconocido como norma imperativa de derecho internacional en el año 1980)— lo cierto es que ni siquiera existió una práctica uniforme —y que no admitiera acuerdo en contrario— de juzgar denuncias similares a las que forman objeto de este proceso.
Comencemos con las sentencias de Nüremberg las cuales fueron estudiadas por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU para elaborar los famosos “Principios de Nüremberg”.
Al hacer este estudio jurisprudencial, en 1950 la Comisión advirtió que dicho Tribunal “se declaró incapaz de “hacer una declaración general de que los actos antes de 1939 eran crímenes contra la humanidad en el sentido del Carta”.
Empero, si bien es cierto que la conocida ley nro. 10 del Consejo de Control Aliado desvinculó luego los crímenes de lesa humanidad de la guerra, también lo es que aquella no estableció un nuevo elemento de diferenciación, ya que se limitó a una definición meramente enumerativa y no conceptual. A falta de una noción en tal sentido, el nuevo rasgo de distinción —entre v.g. un asesinato común y un homicidio de lesa humanidad— pasó a ser allí la existencia de un nexo con lo que se denominó “hitlerismo”, tal como surge del art. 1 de dicha ley. Y así se lo aclaró también en el “caso Krupp”, cuando se dijo que él: “Artículo I de la Ley del Consejo de Control Aliado Nº 10 señala que la Declaración de Moscú de 30 de octubre 1943 ‘Sobre la responsabilidad de los seguidores de Hitler de atrocidades comprometida’ y el Tratado de 8 de agosto de Londres 1945 son integrales partes de la Ley del Consejo de Control Aliado Nº 10. A medida que sucede en el título de la Declaración de Moscú, este último se
dirige exclusivamente contra los partidarios de Hitler. Los complementan el acuerdo de Londres dice ‘que los oficiales y soldados alemanes, así como miembros del Partido Nacionalsocialista Alemán del Trabajo fueron los responsables de las brutalidades y crímenes o dieron su consentimiento a la misma deben ser devueltos con el fin de ser juzgados’. Desde la Declaración de Moscú, así como el Tratado de Londres son inseparables de la Ley No. 10 del Consejo de Control, que tienen que ser aplicadas a la limitación del grupo de personas susceptibles de ser procesados bajo la Ley del Consejo de Control Nº 10”. Por lo que difícilmente podríamos utilizar todo este plexo —expresamente limitado al “hitlerismo”— para encuadrar los hechos de este juicio como delitos de lesa humanidad.
Menos todavía cuando además la jurisprudencia del Consejo de Control Aliado ni siquiera fue uniforme —como exige el ius cogens— sino discordante, tal como señala Julio Vives Chillida —Profesor Titular de Derecho Internacional Público de la Universidad Pompeu Fabra— quien advierte que “la jurisprudencia derivada de la aplicación de la Ley Nro. 10 es divergente, lo que puede explicarse por la incorporación por referencia del Estatuto de Nüremberg” (“La Evolución Jurídica Internacional de los Crímenes contra la Humanidad”, que puede encontrarse en la web).
Y, en efecto, basta ver que en el caso “Flick” del Consejo de Control Aliado, a pesar de la pretendida desvinculación legal con la guerra, se dijo empero que “sería un grave error pasar por alto la estrecha relación entre la crímenes contra la humanidad… y la planificación y conducción de la guerra de agresión y crímenes de guerra”.
Retomando, cuando la Comisión de Derecho Internacional arribó finalmente a una conclusión sobre los “Principios de Nüremberg” (año 1950), ya habían incluso finalizado los denominados “procedimientos subsecuentes de Nüremberg” y sin embargo, el principio VI.(c) —formulado por dicha comisión— siguió anexando tal concepto con la guerra. Así, aquel principio consideraba delitos de lesa humanidad: “El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él”.
De modo que, como he venido diciendo no existió una práctica estandarizada o mayoritaria y que no admitiese un acuerdo en contrario que conceptualizara —como delitos de lesa humanidad— hechos cometidos fuera de vínculo con la guerra.
Más aún, reiteramos que —mucho después de todo ello— en el año 1968 la comunidad jurídica internacional no se remitía a la vieja ley nro. 10 del Consejo de Control Aliado, ni al caso “einsatzgruppen” (de EE.UU.), ni al proyecto de código de 1954 —de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad— que otrora habían intentado encontrar una definición fuera del vínculo con la guerra.
Por el contrario, en el año 1968 —cuando se aprobó el proyecto de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad— la Asamblea Gral. de la ONU siguió remitiéndose al Estatuto de Nüremberg.
Y como prueba innegable de esta heterogeneidad conceptual, recalcamos que hasta el Estatuto para los crímenes de la ex Yugoslavia adoptado por el Consejo de Seguridad de la ONU (25/5/1993) mantuvo todavía el requisito de contexto de guerra. Así, el art. 5 del TPI ex Yugoslavia tipifica como tales diferentes delitos “cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil”.
No obstante, aunque alguien replicara que la vinculación con la guerra no constituye un elemento típico sino de competencia, tal ensayo no cambiaría el hecho de que —a la sazón— no existía una práctica uniforme (menos que no admitiese acuerdo en contrario) para definir un crimen de lesa humanidad y que por ello se acudía al elemento de contexto para así excluir los delitos meramente domésticos. Lo único cierto es que: sin tal vinculación con la guerra internacional, la comunidad mundial no había encontrado —en aquél entonces— forma de saber si determinado acto se trataba o no de un crimen de lesa humanidad.
Si no se acepta ello, repasemos simplemente lo que ocurría entonces en el ámbito internacional regional (para así todavía dejar de lado las prácticas generalizadas y sistemáticas de política estatal persecutoria interna de la URSS contra millones de personas, bastando mencionar los famosos campos de concentración y trabajo forzado en los denominados “gulags”, que ni Rusia, ni país alguno juzgó jamás como delitos de lesa humanidad) 7.
Las pruebas globales son más que elocuentes, por concentrarme como dije sólo en nuestro ámbito regional, lo cierto es que los estados latinoamericanos estuvieron marcados —durante las décadas pasadas— por gobiernos de facto de todos los colores e ideologías políticas, golpistas, revolucionarios y contrarrevolucionarios.
Y la comunidad internacional pudo enterarse de las barbaridades que ocurrían por toda Latinoamérica, gracias a las denuncias —presentadas ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la OEA— por hechos calcados a los que se han denunciado sobre la dictadura de nuestro país; denuncias sobre actos aberrantes, generalizados y sistemáticos cometidos desde el Estado, pero sin conexión con una guerra internacional. Denuncias que fueron volcadas en “informes por país” que la Comisión hizo público desde el año 1962.
Ya en su primer “informe de país” efectuado por la CIDH en el año 1962, así como en el siguiente de 1963 —ambos referidos a Cuba y que sugerimos leer en su totalidad— advierten incluso sucesos calcados a los endilgados a la dictadura militar argentina. Se denuncian allí procedimientos militares extrajudiciales, violaciones de domicilios, detenciones sistemáticas de estudiantes, de opositores políticos, de mujeres, de personas que nada más van a averiguar por sus familiares, torturas atroces, vejaciones, negación y ocultación de paradero, proscripción de habeas corpus, centros clandestinos con condiciones de detención inhumanas, ejecuciones sumarias. Se llegaron a denunciar allí 50.000 presos políticos. (No hablamos de mera bibliografía, hablamos de denuncias asentadas e informadas públicamente por la Comisión Interamericana de DDHH).
Desde esos informes públicos hubo una seguidilla ininterrumpida de denuncias similares respecto a otros países en años sucesivos.
Previo a 1975, la Comisión IDH ya había realizado nueve informes en los que se plasmaron denuncias graves y ninguna práctica medió en torno a su tratamiento y juzgamiento como delitos de lesa humanidad. Ningún tribunal siquiera de otro Estado, de tantos países miembros de la comunidad internacional, se declaró competente —conforme al principio de jurisdicción universal— para juzgar esos hechos ya de público conocimiento. Ningún tribunal internacional ad-hoc fue constituido tampoco en tal sentido para juzgar esos hechos cometidos como parte de una política interna fuera de un contexto de guerra internacional. No hubo allí juicios como los de Nüremberg ni los del Lejano Oriente (ni como los posteriores de Yugoslavia ni de Ruanda o Sierra Leona).
En el caso de Argentina, a pesar de que en el año 1980 — luego de la visita en el año 1979— la Comisión IDH realizó un informe de lo más detallado, incluso casuístico, tampoco se creó un solo tribunal ad-hoc y ningún Estado de toda la comunidad internacional se declaró competente, conforme al principio de jurisdicción universal, para juzgar todo ello [y ello a pesar de que el ex ministro Zaffaroni dijo en el fallo CSJN “Simón, Julio” que el principio de jurisdicción universal se conoce desde hace más de dos siglos (consid. 32)].
La comunidad internacional, los organismos internacionales, los países extranjeros tenían conocimiento de las denuncias formuladas en relación al gobierno de Argentina y sin embargo no apareció entonces un solo atisbo de práctica vinculada a su juzgamiento como crímenes de lesa humanidad.
Por si fuera poco, en la sentencia de la causa 13/84 de la CCF Cap. Fed., se indicó —a fs. 269/270— el inmenso volumen de gestiones particulares que se hicieron ante los gobiernos de otros países y de organismos internacionales (entre ellas, la ONU).
Allí, a fs. 274, se menciona incluso la cantidad de cincuenta gobiernos del mundo que hicieron pedidos directos a la Argentina, requiriéndole información por un total de 2.993 personas. Entre esos 50 países requirentes, se encontraban las naciones más protagonistas y representativas de la comunidad internacional. A modo de ejemplo, estaban EE.UU., Gran Bretaña, URSS y Francia (esto es, los cuatro países firmantes del acuerdo de Londres y que dieron origen a los juicios de Nüremberg). A pesar de todo, oportunamente nadie juzgó algo de esto como crímenes de lesa humanidad.
Lo cierto es que aquella misma causa 13/84 puso también en evidencia la total ausencia de una supuesta práctica en tal sentido en nuestro propio Estado. Insisto en recordar que los Sres. Jueces: Arslanian, D’Alessio, Gil Lavedra, Ledesma, López, Torlasco y Valerga Aráoz, omitieron tratar esta clase de hechos como delitos de lesa humanidad e incluso declararon la prescripción de varios acciones. Así lo hicieron nada menos que respecto de once privaciones ilegítimas de la libertad, agravadas además por mediar imposiciones de tormentos; hechos atribuidos al Brigadier General Orlando Ramón Agosti, quien actuó como Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea a partir del 24 de marzo de 1976. Subrayo incluso que así resolvió dicha Cámara Federal, aún cuando expresamente reconoció que tres de las víctimas permanecían todavía desaparecidas (ver Fallo CSJN “Causa originalmente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en Cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional” fs. 1622, ver casos nros. 117, 122 y 283).
Tampoco emplearon semejante tipificación los Fiscales Julio César Strassera y Luis Gabriel Moreno Ocampo, ni el Procurador General Juan Octavio Gauna (15/9/86), ni la Corte de entonces Jueces: Caballero, Belluscio, Petracchi, Fayt y Bacqué (30/12/86).
En total quince magistrados de máxima jerarquía judicial, de excelsa experiencia y formación legal, descartaron aquí la aplicación del derecho internacional, omitieron subsumir esas imputaciones como delitos de lesa humanidad 8 y convalidaron la prescriptibilidad de este tipo de acciones.
Y cabe destacar que el 24/3/12 —al cumplirse 36 años del golpe de estado— nuestro Congreso “distinguió” a los magistrados que juzgaron a las juntas militares e incluso declaró que ese juicio era “emblemático” e “histórico”.
Volvemos entonces a mencionar algunas de las prácticas judiciales de nuestro Máximo Tribunal: 1) Causa “Juicio a las Juntas” (que el 30/12/86 confirmó la sentencia de la CCC que juzgó según la ley doméstica y declaró prescriptos once delitos), 2) Causa “Camps” (que el 22/6/87 declaró la prescripción de varios hechos). 3) Causa “Jofre” (que el 11/2/88 declaró la extinción de la acción penal, sobreseyó y dejó en libertad a Jorge Alberto Maradona, fundado ello en la operatividad de la ley 23.492), 4) Causa “Hagelin” (que el 25/2/88 inaplicó la Convención de Imprescriptibilidad porque la Argentina no había adherido a ella ni la ratificó). 5) Causa ”ESMA” (que el 29/3/88 rechazó la inconstitucionalidad de la ley 23.521 y sorteó la aplicación de la Convención contra la Tortura dado que la ley 23.338 que la aprobó era ex post facto); 6) Causa “Agüero” (que el 24/5/88 y dictamen coincidente del Procurador Andrés José D’Alessio, insistió en la constitucionalidad de la ley 23.521); 7) Causa “Sexton” (que el 15/08/1989 declaró la prescripción de numerosos hechos de privación y tormento a favor del general de brigada Sexton) y 8) Causa “Suárez Mason” (que el 13/8/98 denegó el derecho a la verdad en virtud de un sobreseimiento dictado en función de ambas leyes del perdón).
Observemos también lo ocurrido en Panamá (informe de la CIDH de 1989 refiriendo denuncias de 1987): Es un caso emblemático. Tengamos en cuenta nada más las violaciones generalizadas y sistemáticas de DDHH —asesinatos, detenciones arbitrarias, maltratos, violación de garantías judiciales— imputadas al régimen gubernamental del general Manuel Antonio Noriega, un dictador que gobernó desde 1983 hasta 1989 en Panamá. Son denunciadas represiones gubernamentales, graves violaciones a los derechos humanos, generalizadas y sistemáticas cometidas por el gobierno de Noriega contra su propio pueblo, contra opositores políticos, pero fuera de un contexto de guerra internacional (dado que el Estado de guerra que su gobierno declaró a EEUU fue recién a pocos día del final de su mandato, en diciembre de 1989).
El 4 de febrero de 1988, un Jurado de Miami, Florida, acusó al general Noriega de delitos vinculados al tráfico de drogas. Y el ejército de EEUU hasta llegó al extremo de invadir Panamá para derrocar y capturar a Noriega, logrando hacerlo y extraditándolo a EE.UU. donde se lo juzgó (también fue juzgado en Francia). Y sin embargo, jamás se le imputaron allí cargos de delitos de lesa humanidad. Ello, a pesar de que EE.UU. y Francia fueron países pioneros en los juicios de lesa humanidad. En EE.UU. se lo juzgó por tráfico de drogas, crimen organizado y lavado de dinero. En Francia se lo condenó en el año 2010 por lavado de dinero del narcotráfico. Sin embargo tampoco Francia le imputó cargos por delitos de lesa humanidad, a pesar de que incluso Panamá había adherido al acuerdo de Londres en el año 2007. Y las explicaciones están en los antecedentes que antes formulamos.
En suma, además que al momento de los hechos el derecho internacional no había consensuado una definición conceptual sobre CLA en los términos hoy utilizados por la sentencia, tampoco existió siquiera a la sazón un ius cogens que calificara —como delitos de lesa humanidad— hechos cometidos fuera de un contexto de una guerra internacional. Menos todavía puede decirse que mediara alguna práctica internacional uniforme en 1975 que juzgase como CLA algún episodio similar a los presentes (por los que aquí se le impuso pena de prisión perpetua a Durquet).
No hubo —en los términos del art. 53 de la Convención de Viena— una norma aceptada por los Estados en su conjunto que no admitiera un acuerdo en contrario. De adverso, la propia ONU —a través de su Comisión de Derecho Internacional— buscó acuerdos por más de cuarenta años para lograr convenir dicha categorización (a modo de ejemplo, cabe recordar que —de conformidad con los artículos 16 y 21 del Estatuto de la Comisión— el anteproyecto del año 1991 fue transmitido a los diferentes gobiernos para que enviaran sus comentarios y observaciones y fueran presentados al Secretario General antes del 10 de enero de 1993). De modo que la imprevisión en 1975 del derecho que hoy —casi medio siglo después— pretende aplicarse para así importar la imprescriptibilidad es evidente.
En fin, a pesar de tan sólidos fundamentos defensivos —que, insistimos, no encontramos abordados en los pronunciamientos del Máximo Tribunal ni en los fallos de la CFCP— y de pedir especialmente que ello sea tratado, la sentencia del TOCF nos dejó absoluto silencio al respecto. Y decidió aquella la simple narración, optando por una tipificación retroactiva, obviamente a partir todavía de un ex post facto trocamiento tácito — ilegítimo e incompetente— del art. 118 de la CN, para luego inferir incluso la preexistencia de un concierto universal sobre el concepto de crimen de lesa humanidad, en absoluta digresión con: 1) la noción original estrictamente vinculada a la guerra internacional; 2) el derrotero que —precisamente por incertezas y discrepancias— sufrió este tema, durante más de cuatro décadas, en el seno de la Comisión de Derecho Internacional (órgano de la ONU al que se le había encomendado puntualmente lograr una definición interestatal consensuada); y 3) la variada, inconstante, espaciada y desavenida práctica que entre tanto medió en todo el mundo.
Contra todo esto, debemos recordar las palabras del Dr. Juan Manuel Pettigiani —Fiscal Federal designado por ley para actuar ante el TOF de Mar del Plata y desplazado por los jueces Falcone y Portela— quien el 11/4/08 ya señaló que los hechos en tela de juicio no constituían crímenes de lesa humanidad y que ni siquiera correspondía instar la acción penal al respecto.
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1. Simplemente ver la intervención vehemente, continua, persistente y hasta insidiosa del Fiscal general Jorge Auat, a cargo de la Unidad Fiscal de Seguimiento de las causas por violaciones a los Derechos Humanos, en los videos del Debate, da cuenta de esta situación.
2. “6º) Que para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal”. (A. 2186. XLI. RECURSO DE HECHO “Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737 causa N° 28/05—. Rta. el 23/4/08).
3. Por supuesto, el derecho en cuestión ya existía en el ámbito internacional, pero lo cierto es que no en nuestro país, por eso es evidente que la tergiversación incluso tardía del art. 118 CN —cambiando su naturaleza procesal por la de una ley penal material en blanco— es la llave que ha permitido instaurar derecho penal internacionalen nuestro suelo, donde aquél antes no regía.
4. “Irretroactividad ratione personae. 1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor”.
5. “La competencia ratione temporis del Tribunal Internacional se extiende al período que comienza el 1º de enero de 1991”.
6. “Para enjuiciar a las personas que hayan cometido violaciones graves del derecho internacional humanitario en el territorio de Rwanda y a ciudadanos de Rwanda por violaciones de esa naturaleza cometidas en el territorio de Estados vecinos entre el 1º de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 1994”.
7. Y tal omisión de justicia universal no es porque la comunidad internacional desconociera entonces semejantes crímenes, porque basta señalar simplemente que el premio nobel de literatura de 1970 fue otorgado precisamente a Alexander Solyenitsin, un escritor perseguido que —gracias a increíbles peripecias— logró denunciar tempranamente tales atrocidades contra la dignidad humana, que el mundo pudo conocer con sus obras publicadas en la década del 70, siendo el más conocido “Archipiélago Gulag 1, 2 y 3” (la última publicada en el año 1978).
8. Más aún, el propio Fiscal Julio Strassera sostuvo en su alegato durante el célebre “Juicio a la Junta de Comandantes”, que la tipificación de aquellos hechos como crímenes de lesa humanidad ocurriría en el supuesto caso de haber sido cometidos en violación a las leyes de una hipotética guerra (cuya existencia ya allí se descartó). Se puede escuchar este análisis a partir del minuto 1:30 del siguiente video https://www.youtube.com/watch?v=tPM8WjzU2bM.
