UNA LECCION DE DERECHO: PLANTEO DE NULIDAD PRESENTADO POR EL DR. SAN EMETERIO EN EL AÑO 2013

24 may. 2013

JUICIOS DE LESA HUMANIDAD

Planteo Nulidad por Ausencia de Juez Natural - Prescripción Cnl (R) Humberto Valentín Collino


TEXTO COMPLETO

PLANTEO NULIDAD POR AUSENCIA DE JUEZ NATURAL- PRESCRIPCIÓN

Señor Juez Federal:

            Eduardo S. San Emeterio, letrado codefensor, del Cnl. (R) Humberto Valentín COLLINO, en los autos caratulados“SECRETARIA DE DERECHOS HUMANOS S/DENUNCIA C/MUSA AZAR Y OTROS –GRUPO II- DETENCIONES ILEGALES, ALLANAMIENTOS, SECUESTROS, TORTURAS, ETC, ANTERIORES AL 24 DE MARZO DE 1976 (Causa Residual) Expte Nº 750018/2007, manteniendo el domicilio constituido en la calle Jujuy 338 de esta ciudad de Santiago del Estero, a V.S. respetuosamente digo:

I.- NULIDAD POR AUSENCIA DE JUEZ NATURAL

En este estado efectuó un planteo de nulidad, fundando lo peticionado en el primer acto defensista en esta causa, respecto de la nulidad de todo la actuado en este especial proceso en razón de que se le ha conculcado a mi defendido, el principio constitucional de acceder al juez natural, contenido en los arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN. Como así también, en los arts. 166, 167 incs. 1º y 2º, y del art. 294 a contrario sensu, todos del CPPN.

Por lo que expresamente solicito que se declare la nulidad absoluta e insanable de todo lo actuado en esta causa, ya que tal actividad procesal no fue rendida por el juez natural de la causa, es decir V.S. no es ni era competente para instruir y/o decidir en este proceso, como seguidamente se expondrá:

 II.- NULIDAD – MOTIVACIÓN

Como introito a este planteo nulificante expreso, que el suscripto tiene una muy alta estima y formal respeto hacia la persona de V.S., como así también respecto de su investidura, reconociendo que el Sr. Juez es un caballero y un avezado hombre de derecho, pero las circunstancias políticas reinantes lo han encaminado a tomar una decisión inconstitucional como lo ha sido el haber incoado esta causa en contra de mi asistido.

Ahora bien, sentado esto por imperativo legal voy a plantear la nulidad absoluta e insanable de este juicio. Ello, en razón de que V.E. al juzgar en esta causa, viola la garantía del juez natural que establece el art. 18 de la CN.

Nadie de las partes de este proceso aquí presente, ni el Tribunal ignora que al momento de los hechos motivo de esta causa se encontraba vigente el Código de Justicia Militar Ley 14.029, digesto este que entró en vigencia por medio del Decreto Nº 13.995 del 18 de Julio de 1951, el que fue suscripto por el Presidente Constitucional, Tte. Gral. Juan Domingo Perón.

Con posterioridad tal cuerpo normativo, por medio de la Ley 22971 fue reformado y en el año 1984 el Código de Justicia Militar fue nuevamente reformado por la Ley 23.049, donde en su art. 1º se dejó muy claro que dicha reforma debía ser operativa para hechos ocurridos con posterioridad a dicha ley.

Es decir, estas reformas son posteriores a los hechos que originan esta causa.

Sin olvidar que nos encontramos que en esta Argentina con memoria oficial parcial y condenada al éxito, de manera inconstitucional se está aplicando a este proceso la Ley 23.984/91(CPPN).

No dejando de lado que aplicar a este injusto proceso la normativa de la Ley 23.984/91 (Código Levene), incumpliendo la jurisdicción y competencia del Código de Justicia Militar, como así también lo preceptuado en el art. 116 de la CN, anterior a la existencia de la Ley 13.995/51, donde se instaura el juicio por jurados.

Nos encontramos entonces que V.S. no es ni más ni menos que una “Comisión Especial”, como las que prohíbe nuestra Carta Magna en su art. 18.

Tenga, como condimento principal de este planteo, que al momento de los hechos motivadores de este causa incoada, mi defendido se encontraba bajo control operacional de la Fuerzas Armadas, y era competencia exclusiva e indeclinable del Código de Justicia Militar el juzgamiento de estos hechos ocurridos hace más de treinta y siete (37) años, y a los efectos de  que opere el principio del doble conforme era competente la Cámara Federal de la jurisdicción quién tenía las facultades para efectuar un revisión pleno de lo actuado por la Justicia Militar. Siendo importante señalar además que por tal acontecimiento la investigación fue tramitada por varios sistemas procesales y en distintas jurisdicciones al que se dice ocurrieron.

A fin de ilustrar a V.S. me permito transcribir el significado del término Control Operacional, término que se puede hallar en todos los reglamentos militares tanto de la época como de los actuales, referidos al ejercicio del mando militar o del comando. Es decir, el Control operacional  es la autoridad que se otorga en forma limitada a un comandante sobre las fuerzas puestas a su disposición para el cumplimiento de una determinada misión que imponga la ejecución de una operación restringida en tiempo, espacio u objetivo. Tal autoridad en el cumplimiento no incluye el ejercicio de funciones administrativas, logísticas y de adiestramiento las que continuarán siendo responsabilidad de los respectivos comandos orgánicos u operativos.

Por lo tanto a la fecha de los hechos en estudio estaba bajo el control operacional del Jefe de la Subzona, lo que está determinado que le era de aplicación el C.J.M. y la jurisdicción que emana de dicha norma y su específica norma de rito, que en modo alguno es el Código Levene (Ley 23.984/1991), el que en esos años no existía.

Es decir, se ha vulnerado inconstitucionalmente el principio del juez natural, dado que no existe ni se ha verificado ninguna nueva razón lógica, fáctica, ni jurídica que permita validar la apertura de esta causa hoy registrada con el Nº 750018/2007.

Puede verse entonces, que motivado en lo expuesto precedentemente este no es un planteo de nulidad por la nulidad misma, ya que existe en esta incidencia lo que la doctrina Francesa a titulado como pas nullité sans grief. Dado que si la actividad procesal cumplida perjudicó la función de tutela de los intereses comprometidos en el proceso, y sobre todo los de  mi defendido en grado sumo, pues en la especie se verificó que se ha configurado una irregularidad que vulnera el principio constitucional del juez natural, y que afecta el ejercicio de esta defensa, el equilibrio entre las partes, que resulta del principio de igualdad ante la ley, razón suficiente y no contradicción. Lo que así se solicita.

Por lo que los antecedentes referidos sin duda alguna motivan sobradamente la nulidad absoluta e insanable de este juicio y su posterior archivo. Ello, en razón de lo preceptuado en los arts. 167 inc. 1° y 2º, 168 2° párr. del CPPN, y arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN. Nulidad que expresamente se solicita.

III.- RESERVAS

Con respecto al planteo de nulidad que se interpone, por el presente, se hace expresa reserva para su oportunidad de ocurrir en casación y del caso federal previsto en los arts. 14 de la Ley 48 por haberse conculcado los derechos y garantías previstos en los arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., como de acudir a la CIDH.

IV.- OPONE EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN

Que, vengo por el presente a plantear la prescripción de la acción penal en esta causa, conforme lo autorizan los arts. 59 inc. 3, 62, 63, 67, 142 bis, 144 ter en concurso real (art.55 CP) y 210 y 210 bis incs. b y c (Ley 23.077) del CP  y arts. 336 inc. 1º y 339 inc. 2º y 343, y las leyes 23.054 y 23.313, como así también los arts. 18, 19, 28, 31, 33, y 75 inc. 22 de la CN. Ello, por haber transcurrido en exceso el tiempo previsto en el CP para que la persecución penal respecto a muestro prohijado jurídico debe cesar.

V. MOTIVACIÓN

Al momento de los hechos -hace casi de 37 años-, no existía en nuestro Código Penal, ni en ninguna otra norma extra penal nacional vigente, ningún tipo penal que determinara la existencia de los delitos de lesa humanidad. Más aún, ese tipo de delitos fueron definidos por la Corte Penal Internacional en el art. 7º de Estatuto de Roma aprobado el 17 de julio de 1998. Vale señalar entonces que en el año 1976 (que es el período de tiempo donde se dicen ocurrieron los hechos que intentan motivar estas actuaciones), esa categoría de delito no tenía cabida en el sistema penal vigente.

Nos encontramos entonces que interpretar forzadamente a contrapelo de las normas señaladas, y de ese modo rechazar el planteo de prescripción que deduzco, se ha de tornar sin duda alguna en un verdadero disparate jurídico, signado por una injusticia dirigida política e ideológicamente. Ya que al intentar aplicar tipos legales inexistentes en nuestro ordenamiento penal vigente al momento de los hechos motivo de este proceso -como se lo está intentando hacer en este cruel e injusto proceso-, no hace nada más ni nada menos que violar palmariamente los principios constitucionales de legalidad e irretroactividad de la ley penal.

Es decir, se intenta emplear la espada de la justicia que es la que sustenta el Estado de Derecho, como una herramienta lacerante de la venganza ideológica, la que de manera inconsciente y sectaria intenta resucitar el poder dictatorial de turno que hoy divide y crispa al Pueblo Argentino.

Por lo que de acuerdo a lo expresado y a tenor de lo normado en los arts. 59 inc. 3º, 62, 63 y 67 del CP, sin duda alguna antes de iniciarse este especial proceso había operado la prescripción de la acción penal a favor de mi defendido. Pero sin embargo, igual se está realizando este proceso.

Ello, máxime que no han existido a través de los más de treinta y seis años transcurridos, acto alguno que interrumpiera el término ya cumplido.

Sin perjuicio de lo antedicho, tampoco existe en el CP tipo legal alguno que describa los delitos de lesa humanidad,  pues en la reforma operada por la Ley 25.990, donde la institución de la prescripción de la acción penal fue reformada, el legislador si hubiera querido hubiera introducido como supuesto en dicha reforma a los delitos de lesa humanidad, y sin embargo no lo hizo, ni tampoco en reformas posteriores.

En igual sentido, la Ley 26.200 que tiene por objeto la implementación del Estatuto de Roma (Ley 25.390), referida a la Corte Penal Internacional, es una norma que destaca plenamente el principio de legalidad e irretroactividad, existe la prescripción de la acción penal.

En ese sentido me permito citar lo dicho por el Dr. Juan L. Finkelstein Nappi: “...Esta “nueva” racionalidad punitiva que desconfía de las amnistías, de la prescripción, de la cosa juzgada, del nem bis in idem y, en general, de cualquier “obstáculo” que pretenda esgrimirse para limitar el ejercicio del poder penal en ese contexto, suma a dicho elenco una nueva restricción coyuntural y supuestamente extraordinaria de derechos vinculada, nada más y nada menos, que con el ejercicio de la defensa en juicio de quienes son imputados como autores o participes de esos hechos”...(“Neopunitivismo y Neoinquisición, Un análisis de políticas y prácticas penales violatorias de los derechos fundamentales del imputado”. Obra dirigida por el Dr. Daniel Pastor, pág. 138, Bs. As. nov. 2008, Ed. Ad-Hoc).

En efecto, según la citada ley en su art. 11, la acción y la pena prevista en la norma se aplican para el futuro en relación a la competencia de la Corte Penal Internacional. Es decir, que la utilización de un modulador temporal delimita la imposibilidad de que el Estatuto pueda ser aplicado retroactivamente.

De manera más enfática el art. 13 de la citada ley dispone que: “...Ninguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma ni en la presente ley puede ser aplicado en violación al principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional. En tal caso, el juzgamiento de esos hechos debe efectuarse de acuerdo con las normas previstas en nuestro derecho vigente”...

A esta altura de los acontecimientos, nadie duda que es el tiempo, el que le da la base al instituto de la prescripción de la acción penal, y por lo tanto en nuestro sistema jurídico, el transcurso del tiempo hace extinguir a la acción, pero existe otro módulo que debe ser conceptualizado, que es expuesto por VERA BARROS (“ La Prescripción Penal en el Código Penal”,  Tesis Doctoral, pag. 43), de la siguiente manera: “ Si la prescripción tiene por efecto impedir que se produzca el castigo, no puede obedecer a otra cosa que a la extinción del derecho a castigar que tiene el Estado”. Es decir, que la prescripción de la acción penal es un instituto que marca un límite al poder punitivo del estado, dado que el Estado desde la Constitución Nacional, se encuentra claramente delimitado por el segundo párrafo del art. 19 CN, norma esta que diferencia las posibilidades de actuación de las personas y del Estado.

Entonces, el límite para la persecución penal se encuentra reglamentado desde los arts. 18 y 19 CN en el Libro Primero, Título X del Código Penal, en donde se  ha estructurado normativamente cuales son los máximos de tiempo por los cuales se considera que una acción por un delito público se encuentra activa, y su negación, cuando se ha operado la caducidad para la aplicación del derecho de perseguir y punir para el Estado. Las normas penales sobre extinción de la acción penal, es innegable que se derivan de la Constitución Nacional, justamente para impedir que los poderes del Estado puedan mantener activa sin límites temporales la persecución. Desde otra posición que se deriva de este análisis, el instituto de la prescripción se encuentra imbricado en lo que se conoce como la certeza del derecho, en tanto el tiempo del proceso le brinda certeza al proceso, en tanto se relaciona con la posibilidad de que el imputado pueda probar su posición y lo mismo el Estado, cuando uno de los fenómenos que tiene el correr del tiempo en el derecho, es la difuminación de la posibilidad de prueba, porque a medida que transcurre el tiempo se va perdiendo la certeza que debe tener toda sentencia.

Es por esto que cuando dice Vera Barros (pág. 44) que “La prescripción no es un instituto de vida autónoma; su existencia está vinculada estrechamente con la vida de la acción, vale decir, con el efectivo poder de castigar. Es este poder de castigar el que es interferido por la acción del tiempo”, en realidad su concepto debe ser correlacionado con la facultad de probar, dado que el instituto de la prueba, y podemos decir de todos los actos procesales que existen normativamente tanto sea en el CPPN como en el Código de Procedimientos en Materia Penal, han sido pensados por el Legislador en función de la existencia de una acción penal que no haya sido interferida negativamente por el paso del tiempo. Estas apreciaciones, consideramos que son imprescindibles para poder visualizar la posición inconstitucional en que se ha situado el Señor Juez de esta causa, al aplicar primero la noción de delito de lesa humanidad, que está ausente en nuestra normativa penal, tanto sea en el Código como en las leyes especiales, y segundo al aplicar retroactivamente las leyes 24.584 y 25.778, que han decepcionado a la Convención sobre Imprescriptibilidad, leyes estas como es notorio posteriores a los hechos de esta causa, y por otra parte, contienen la imposición desde el derecho internacional de un instituto que no es reconocido por el nuestro sistema penal como es el concepto de imprescriptibilidad.

 Ya me he referido a estos puntos, pero es necesario remarcar, que la Convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no era posible adecuarla al art. 75 inciso 22 CN, en tanto esta norma dispone claramente que las declaraciones de derechos humanos “…en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan  artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…”.

Esta parte de la norma constitucional es lógica dado que cuando se decidió la reforma constitucional por la ley 24.309, su artículo 6º al declarar que “Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los artículos 2 y 3  de la presente ley de declaración”,  era un obstáculo a la reforma de la primera parte de la Constitución, en orden a que en los arts. 2 y 3 de dicha ley se determinaron claramente cuáles eran los artículos de la Constitución que podían ser modificados, reformados o incorporados con nuevas premisas. De allí entonces, que en ese tiempo, en el año 1994, por una clara disfuncionalidad entre la Convención sobre imprescriptibilidad y la primer parte de la Constitución, no fue incluida.

Pero debemos recordar que los arts. 18 y 19 CN solo pueden ser reformados por una nueva Convención Constituyente, y esta realidad evidente, no puede ser soslayada por la recepción de un tratado sobre nuevos regímenes de prescripción, dado que lo que anulaba la ley 24.309, sigue vigente en tanto con esas premisas  cuando el inciso 22 del art. 75 CN dispone que “ los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”, impiden que una ley del Congreso tenga o disponga de más facultades que la Convención Constituyente.

Dice MARÍA ANGÉLICA GELLI (“Constitución de la Nación Argentina”, Bs. As. 2005, pág. 343), que: “El art. 30 diseña un proceso de enmienda constitucional rígida, integrado por dos etapas. La primera de ellas llamada preconstituyente a cargo del Congreso Federal quien debe declarar necesaria la reforma; la segunda por medio de la actuación de una Convención Constituyente convocada al efecto”. Entonces, no obstante que la Convención sobre imprescriptibilidad fue legislada por el Congreso, en realidad, es necesario establecer que no puede ser aplicada hacia el pasado, sino a hechos futuros porque la lectura pausada de los párrafos que contiene el inciso 22 del art. 75 CN, son un impedimento para aplicar de manera retroactiva las leyes penales, lo que nos lleva a determinar entonces que o ha sido el Congreso el que ha hecho ingresar a nuestro ordenamiento jurídico una ley que se opone a la Constitución, o es el Poder Judicial, el que aplica de manera inconstitucional esa Convención. El tiempo es una parte esencial del derecho que se deriva en la legislación de las leyes, porque el tiempo es una especie de juicio sintético a priori que se encuentra en el ser humano, en su estructura mental, y por esto lo ha trasladado al proceso.

Dice bien EDUARDO J. COUTURE (“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Bs. As. 1951, pág. 111) que: “El impulso procesal está dado en una relación de tiempo y no de espacio…El proceso no es una cosa hecha, un camino que deba recorrerse, sino una cosa que debe hacerse a lo largo del tiempo”. De allí que todos los Códigos Procesales en tanto legislan sobre el tiempo de las personas, han determinado un tiempo en el cual la acción debe nacer y fenecer, y el Estado cuando el tiempo legislado ha sido sobrepasado, no puede dictar una sentencia sobre el caso, tanto sea en derecho civil o penal. La consecuencia de lo que se viene exponiendo radica en que es claramente opuesta a la Constitución, a los arts. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine, 18 y 19, la implementación en este país del concepto de imprescriptibilidad de la acción penal.

Por lo que es evidente que esa Convención implica la existencia de un conflicto con la primer parte de la Constitución en donde se declaran los derechos y garantías de las personas. En este sentido  escribe RAÚL H. GUERRERO (“El control de constitucionalidad previo de los tratados internacionales en el derecho comparado. Un ejemplo a ser seguido en el ordenamiento jurídico argentino”, Revista La Ley, Actualidad, del 19 de agosto de 2004), que: “es arriesgado y poco aconsejable someter a prueba la capacidad del Derecho Internacional para digerir y asimilar los preceptos constitucionales- en su caso judiciales- que los aplican, una vez que el Estado ha manifestado su consentimiento y, sobre todo, el tratado ha entrado en vigor. En realidad lo que desde una perspectiva internacionalista se pide al derecho constitucional es justamente lo contrario: que elimine los riesgos de conflicto y contradicción entre el orden interno y el internacional”, y agrega “ El propósito que se persigue al establecer el control previo o preventivo de la constitucionalidad de los tratados es…preservar la Constitución del Estado como norma fundamental y suprema del mismo, y al mismo tiempo evitar las perturbaciones que una declaración de inconstitucionalidad a posteriori pueda causar en el plano internacional”.

Es claro que el control de la constitucionalidad de los Tratados viene determinada por la ultima parte del segundo párrafo del art. 75 inc. 22 CN, por lo cual cuando el último párrafo de la norma se refiere a los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, el control previo de su inclusión está determinado en el segundo párrafo, por lo cual la contradicción con la Constitución de la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra es evidente. Al estudiar estas cuestiones dice GREGORIO BADENI (“El caso Simón y la supremacía constitucional”, Suplemento de jurisprudencia penal y procesal penal de La Ley del 29 de julio de 2005) que se deben tener en cuenta los principios que dimanan de los arts. 24, 28 y 46 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, y expresa que: “La convención referente a la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, es de fecha posterior, de modo que conforme al art. 18 de la Constitución no se puede aplicar de manera retroactiva. Si bien impone al Estado el deber de abolir la prescripción de la acción penal o de la pena, esa abolición no podría tener efecto retroactivo”.

Es que si analizamos la cuestión desde la órbita del art. 27 CN, norma esta que es la puerta por la cual se examinan constitucionalmente los tratados de derecho internacional, como lo es el art. 28 para las leyes de nuestro derecho interno, resulta que los tratados deben estar en conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución. Por lo cual, si un tratado internacional desconoce la garantía de defensa en juicio o de legalidad, no puede ser asimilado a nuestro derecho. Y esta característica del ensamble constitucional es potenciada por el art. 28 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados que dispone como principio general que las normas de un tratado no obligan a una parte respecto de actos o hechos producidos con anterioridad a su entrada en vigencia para un Estado, ni respecto de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir.

Además, el art. 48 establece que un Estado no puede dejar de cumplir un tratado alegando que su aprobación vulneró disposiciones de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados. Pero si lo puede hacer cuando esas violaciones afectan “a una norma de importancia fundamental de su derecho interno”,  como es su ley fundamental. Es así que la aplicación de ese tratado a los casos en nuestro país es claramente violatorio de la legalidad y del derecho de defensa existentes en los arts., 18 y 19 CN.

Pero si analizamos a dicha Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, tenemos que su art. 4 dispone que: “Los Estados partes en la presente convención se compromete a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fuera necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por la ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los artículos 1 y 2 de la presente Convención y, en caso de que exista sea abolida”. Una correcta interpretación de esta norma hace evidente que se refiere a los procedimientos constitucionales, es decir que solamente puede ser integrada al derecho interno, si se procede a una reforma de las declaraciones de derechos y garantías constitucionales, no por una mera inclusión en una norma de la parte especial referida a la estructuración de los poderes del Estado.

Esto es así porque los procedimientos constitucionales o las medidas legislativas, siempre al recepcionarse un documento internacional, actúan como un baremo de contención de los preceptos de derecho internacional. Por otra parte, existe un conflicto entre la interpretación que se le ha dado a la Convención sobre imprescriptibilidad y la  Convención de Viena, siendo que este último documento anterior a la Convención sobre imprescriptibilidad, determina cuales son las causas que impiden que un tratado ingrese en el derecho interno.

Es más, considero que siendo la Convención de imprescriptibilidad una adopción de la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolución 2391 del 26 de noviembre de 1968, solo podía ser aplicada hacia el futuro no hacia el pasado, y en todo caso, no puede ser operativa si se opone a las declaraciones derechos y garantías de nuestra Constitución. Pero la aplicación a ultranza de la Convención sobre imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, deriva en la desprotección de los derechos de los imputados y ya no podemos hablar de la vigencia de la Constitución para este tipo de casos, porque la propia punibilidad parte de la Constitución a partir del art. 75 inciso 22 CN, que evidentemente fue pensado para protección de los derechos humanos, no para que desde su plano elevado se los ataque.

En este sentido dice DANIEL PASTOR (“La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos”, Nueva Doctrina Penal, 2005/A, págs. 73 y ss.), que: “Desde el punto de vista jurídico la idea de un derecho punitivo constitucional no puede servir a dos amos al mismo tiempo, de modo que resulta imposible atender a la vez a los intereses (derechos constitucionales) de la víctima y del imputado. En este dilema la decisión del Estado constitucional de derecho y de los demás catálogos de derechos fundamentales es clara: prevalece el imputado, dado que una vez que se ha convertido en sospechoso de un delito, él es quien se enfrenta al poder penal del estado, mientras que la victima solo se enfrenta con individuos, aun cuando al cometer el delito esos individuos hayan cometido abusos de poder estatal o utilizados aparatos de poder. Lo decisivo es que ahora son imputados y que los derechos fundamentales en materia penal y procesal penal, solo pueden ser eficaces en una dirección…”.

De allí que en contradicción con nuestras declaraciones, derechos y garantías constitucionales, se ha aplicado un derecho constitucional punitivo, sin haber sometido a un análisis profundo de las consecuencias de la inclusión de la Convención sobre imprescriptibilidad en nuestra Constitución, lo que ha derivado una postura inconstitucional de las decisiones como las que se analizan al borrar la primer parte de la Constitución.  Y se puede constatar que existe una clara contradicción entre la adopción de la citada Convención con la conducta posterior del Congreso.

En efecto por la ley 25.389 el Poder Legislativo el 30/11/2000 aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. En dicho documento internacional la Corte Penal Internacional tiene competencia para juzgar a los delitos de genocidio, de lesa humanidad, de guerra y de agresión (art. 5). Pero se ha dejado en claro en el art. 24 que: “Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor(1) y se dispone además que: “ De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones  más favorables a la persona objeto de la investigación , el enjuiciamiento o la condena”, existiendo en ese  ámbito internacional el principio de nulla poena sine lege en el art. 23.

El Congreso por la ley 26.200 sancionada el 13 de diciembre de 2006 reglamentó al Estatuto de Roma. En el art. 1 se legisló que la ley tiene como objeto implementar las disposiciones del Estatuto de Roma suscripto el 17 de julio de 1998, aprobado por la ley 25.390 y ratificado el 16 de enero de 2001 y regular las relaciones de cooperación entre el Estado Argentino y la Corte Penal Internacional en el ejercicio de las funciones encomendadas a este organismo. Y en el art. 13 dispuso que: “ Ninguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma ni en la presente ley puede ser aplicado en violación al principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional. En tal caso, el juzgamiento de esos hechos debe efectuarse de acuerdo con las normas previstas en nuestro derecho vigente”. Las dos leyes, una que recepta el Estatuto de Roma y la otra que lo implementa para nuestro derecho interno, se encuentran en clara contradicción con la Convención sobre imprescriptibilidad, dado que la última tiene un lugar en la Constitución, pero no la ley 25.390 ni la 26.200, por lo cual si se pretendiera aplicar la Convención de Imprescriptibilidad al Estatuto de Roma, tendríamos que no es posible porque se opone a su art. 24, y sin embargo en el Art. 13 de la ley 26.200 se ha declarado el principio de legalidad para este tipo de delitos, por lo cual nos encontramos ante un nuevo acto legislativo, que deja sin efecto a la Convención, porque si esta ultima tiene jerarquía constitucional, se la debería aplicar a cualquier delito.

Lo que nos lleva a un fenómeno de que una ley que incluye en nuestro ordenamiento un documento internacional, reconocer los derechos de las personas, y no lo hace una Convención, lo que es una grave contradicción. Si por el art. 13 de la ley 26.200 ninguno de los delitos  enunciados en el art. del Estatuto puede ser aplicado violando el principio de legalidad, ¿Como puede ser que se lo pueda violar por la  Convención de Imprescriptibilidad?

Es decir, que se hace evidente que el Estatuto de Roma ha sido examinado bajo la lupa del art. 27 CN y desde el art. 75 inciso 22 último párrafo, por lo cual si los delitos del Estatuto no pueden ser imputados violándose el art. 24 del mismo, siendo figuras iguales a la imputada en este caso, tenemos, que tampoco se la puede imputar saltándose el principio de legalidad desde la prescripción, lo que da como resultado que la ley 26.200 posterior es la que debe regir en este caso.

Porque si así no fuera, la contradicción legislativa es evidente. Como bien dice El Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni (“El derecho a la libertad en el proceso penal” de Domínguez, Annichiarico y Virgolini, Bs. As. 1984), dice en el prólogo cuando se había decepcionado al Pacto de San José de Costa Rica que: “…en una República no puede haber contradicción valorativa en lo legislativo, porque eso es irracionalidad y despotismos. Aquí nos falta la voz que en su Kehre diga que dos actos legislativos simultáneos no pueden ser contradictorios porque eso lo impone el principio republicano de gobierno y no hay argumentos de certeza y seguridad que puedan oponérsele, porque todo lo que contradiga al principio republicano no sólo será útil sino nocivo”.

Como puede ser que el Estatuto de Roma desconozca la retroactividad perjudicial al imputado, lo que se reconoce en la ley 26.200 y paralelamente  las leyes 24.584 y 25.778 la reconozcan en relación a similares figuras penales. Esta contradicción, solo puede ser salvada, como ya se apuntó desde el inciso 22 del art. 75 CN en cuanto el segundo párrafo dispone que los Tratados de derechos humanos no derogan en las condiciones de su vigencia articulo alguno de la primera parte de la Constitución, por lo cual, por cuanto si la Convención de Imprescriptibilidad no actúa en casos del Estatuto de Roma, tampoco puede actuar en hechos anteriores  a su recepción en nuestro país, dado que si así fuera, se debería aplicar en la Corte Internacional de Roma, lo que no es posible. Entonces la Convención sobre Imprescriptibilidad no puede operar por el inciso 1º del art. 24 del Estatuto que contiene el principio de legalidad de la acción penal, lo que demuestra por la ley 26.200 que en esta clase de hechos ese principio está activo, y tampoco lo puede hacer en relación a este caso, dado que el principio de legalidad sigue actuando, lo que se deriva en que si aplicamos al art. 6 de la ley 24.309 coordinado con los arts.27 y  75 inc. 22 CN, en relación con los arts. 28 y 46 de la Convención de Viena sobre los Tratados, y además con los arts. 18 y 19 de la Constitución que actúan en la ley 26.200 respecto de la ley 25.390, tenemos que la Convención sobre Imprescriptibilidad resulta inaplicable porque se opone a la Constitución Nacional.

No debemos olvidar que cuando el art. 18 CN dispone que  “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, está instalando una norma  de garantía, que no puede ser dejada sin efecto por las leyes que se dicten como consecuencia de la mentada norma constitucional. La ley anterior al hecho del proceso, contiene también el instituto jurídico de la prescripción de la acción penal, porque se encuentra determinado desde la acción que da origen a la sanción. Si el hecho se encuentra prescripto para el Estado, no solo no le interesa la sanción, sino que no ingresa en la verificación del supuesto fáctico, porque esa es la base para la sanción penal.

De allí, podemos decir en consecuencia que no es posible aplicar retroactivamente un tratado que implique desconocer la vigencia del art. 18 CN, por cuanto toda ley penal debe ser anterior al hecho por lo cual el art. 2 del Código penal impide la aplicación retroactiva de una ley más gravosa para el imputado. Ahora bien, tanto sea el art. 18 como el art. 27 CN se encuentran plenamente vigentes y no fueron tratados en la Convención Constituyente del año 1994 dado que la ley 24309 determinó que los arts. 1 al 35 no podían ser modificados por la Convención Constituyente (Cf. arts. I, II y núcleos de coincidencia básicas).

De tal manera ningún tratado que consigne una imprescriptibilidad de  determinados hechos, puede ingresar a nuestro ordenamiento jurídico, si no pasa el tamiz del art. 27 CN. Esta norma es básica porque por ella  “El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho públicos establecidos en esta Constitución”. Es decir que, un tratado que determine la imprescriptibilidad de ciertos hechos, debe ser determinado a partir del art. 27 y verificarse si se encuentra de conformidad o no con los principios de derechos existentes en la Constitución. Es así que se efectúa una verificación entre ese tratado por el art. 27 CN y las propias normas constitucionales.

En tal caso si en nuestro sistema positivo, no se encuentra configurada la imprescriptibilidad de ciertos delitos, no es posible por un Tratado internacional establecerla, porque no puede pasar la prueba de oposición al Art. 18 CN, máxime cuando se pretende que ese tratado sea aplicado retroactivamente como sucede con el criterio del recurrente.

Dice JORGE REINALDO VANOSSI en una obra dedicada a este tema, (“Régimen Constitucional de los Tratados”, Bs. As. 1969, pág. 37), que: “La norma del art. 27 de la Constitución argentina impone la conformidad de los tratados con los principios de derecho públicos establecidos en este Constitución”, lo que significa que los tratados deben ajustarse a la supremacía de la ley fundamental, de la misma manera que las leyes y demás actos del derecho público interno del Estado.

El art. 27 en este sentido hace a la superlegalidad constitucional como lo hacen los arts. 28 y el articulo 86 inc. 2do. referidos a las leyes y los decretos. De allí parificando al art. 27 con el art. 28 CN que es la prueba de constitucionalidad de las normas en cuanto a las declaraciones de derechos y garantías, dice el autor que  estamos ante una limitación del contenido de los tratados, que los coloca dentro del control de constitucionalidad, que puede ser verificado como inconstitucional si su contenido viola los principios que la Constitución asegura. Es decir, que el sentido jurídico de la imprescriptibilidad es notoriamente opuesto al principio de legalidad que emana del art. 18 CN.

 Si el Art. 27 CN remite a los principios constitucionales del derecho público para admitir un tratado de cualquier naturaleza, cuando se trata de un documento que pretende retrotraer, como sucede en este país, hacia atrás los efectos de ese impedimento de prescripción, debemos determinar entonces, la relación del documento internacional no solo con los arts. 18 y 27 sino con el nuevo art. 75 inc. 22 de la Carta Magna.

La reforma constitucional del año 1994 ha reformado al art. 75 inc. 22 CN y en este sentido dentro de las atribuciones del congreso se encuentra la de aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y concordatos con la Santa Sede. Se delimitó que  “Los tratados y los concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”, Pero he aquí que las dos declaraciones y los tratados de derechos humanos que se enuncian en la segunda parte de dicho inciso en su condición de vigencia “tienen jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.

En el tercer párrafo de la norma se dejó establecido, que luego de dicha Convención constituyente “Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerían del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.

De tal manera, con la base en dicha norma y en el art. 31 CN, debemos establecer si la premisa que se encuentra en el recurso de que los tratados son superiores a las leyes determina que por elevación de ese concepto, que los tratados de derechos humanos son superiores a la Constitución. Si el art. 27 CN que no ha sido modificado, es la norma que determina la adecuación de los tratados con la Constitución y el art. 31 CN que ha quedado en la misma redacción determina que la Constitución se encuentra en el prisma de la pirámide jurídica de nuestro país, tenemos que si todo tratado aunque sea desde el plano del poder constituyente debe estar de acuerdo con los principios de derecho público de la Constitución, es esta la que es superior a cualquier tratado.

De allí que los tratados de derechos humanos que se encuentran en el segundo y tercer párrafos del art. 75 inc. 22 CN son de jerarquía superior a los demás tratados, no por ello implica que sean la misma Constitución. De allí que es la Constitución es la que gobierna toda la estructura jurídica de nuestro país.

Esto es exacto, porque contiene una primer parte dedicada a los derechos y garantías, y ha imbricado a los 2 tratados enunciados en el segundo párrafo del inc. 22 del art. 75 CN para darles jerarquía constitucional, en una evidente gradación, pero es la Constitución la que determina la parte segunda en cuanto a la configuración y atribuciones de los poderes constituidos, por lo cual, es la propia Constitución en su total integridad la que  contiene las prelaciones de lo que se considera ley suprema de la Nación del Art. 31 CN.

La Constitución original, tal como la ha construido el constituyente originario es el continente en el cual se receptan los tratados internacionales y las leyes que surgen de su existencia. En este sentido, el segundo lugar lo  tienen los tratados de derechos humanos determinados en el segundo párrafo del art. 75 inc. 22 y los tratados que por el párrafo tercero adquieran esa característica.

De allí que, si como hemos visto la ley 24.309 no permitió que fueran modificados los arts. 1 a 35 constitucionales, tienen vigencia de garantía los arts. 18, 19, 27 y 28 de la Constitución, por lo cual cualquier tratado que se encuentre en contradicción con esas normas no puede integrar nuestro sistema positivo, dado que vulneraria las garantías constitucionales. Si así ocurre, por ejemplo si viola el principio de legalidad o el de reserva, no puede nunca tener jerarquía constitucional, porque sería un adjetivo contradictorio con nuestro sistema.

Ahora bien, desde este plano de análisis tenemos que la Convención sobre la imprescriptibilidad  de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, que ha sido adoptado luego de haber cesado la Convención Constituyente del año 1994 sus funciones y por lo tanto se enmarca en el tercer párrafo del inc. 22 del art. 75 CN, al declarar la imprescriptibilidad se opone tajantemente al art. 18  y al art. 27 CN, norma esta que no lo adecua a los principios de derecho público internos, y por lo tanto no es aplicable de manera retroactiva como se pretende, por V.E..

En consecuencia, todos los discursos que se pretenden implementar para borrar desde la Convención de Imprescriptibilidad el principio de Legalidad, y con esto aplicar leyes o tratados anteriores a los hechos caen por su base, porque debe primar siempre la CN, sobre las leyes y los tratados.

Es por eso, que por ejemplo la CADH enunció en su Preámbulo que reconocían que los derechos esenciales del hombre no nacen del derecho de ser nacional de un estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana. Así en el art. 9 ibid correlacionado con lo contenido en el preámbulo de que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que al momento de cometerse no fueran delictivos, proclamando de ese modo de manera indudable la existencia del principio de legalidad y su validez.

Por lo que teniendo en cuenta  lo expuesto, V.S. nunca debió darle trámite a esta causa donde los hechos(delitos), estaban prescriptos, lo que demuestra claramente que tal actitud, no es ni más ni menos que un mero intento procesal de congraciarse con el poder de turno.

VI.- LEGALIDAD Y PRESCRIPCIÓN

Ahora bien, pretender aplicar con carácter retroactivo principios del derecho internacional no convencional y principios del derecho internacional contractual a partir de las criticadas interpretaciones sobre la vigencia en nuestro derecho interno de los artículos 118 y 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional, ha de poner de manifiesto un total desconocimiento del principio de legalidad establecido en el artículo 18 de la Carta Magna y en artículo 2 del Código Penal de la Nación.

Ya que el principio de legalidad, consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, es fundacional en el Derecho Penal Argentino: ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (Fallos: 136: 200; 204: 345).

Dicho principio, no puede ser omitido u olvidado por la jurisdicción en modo alguno, ya que este tiene su raíz profunda en el sistema representativo consagrado en el artículo 1 de la Ley Fundamental y exteriorizado a través de la separación y armonía de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial (Fallos: 204: 345). En este sentido, la configuración de una infracción penal, por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la órbita del ejecutivo y el judicial. De allí nace, en primer lugar, la necesidad de que exista una ley que regule todos los aspectos punitivos de la infracción, incluso lo concerniente al nacimiento y extinción de la correspondiente acción penal (Fallos: 191: 245).

El principio de legalidad se pone de manifiesto a través del proceso penal en el llamado principio de reserva penal. El mismo está conformado por la regla nullum crimen, nulla poena, sine previa lege, la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía, y la irretroactividad de la ley penal más severa.  Son principios cuya inobservancia implica, de modo directo e inmediato, vulnerar garantías que se encuentran consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional, en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 15 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El intento de desconocer estos  derechos fundamentales en pos de la aplicación retroactiva de otras normas establecidas por el derecho internacional, también se ha tratado de aplicar, con este carácter, el principio de imprescriptibilidad de la acción penal para los delitos investigados en esta causa.

No cabe duda ya que el instituto de la prescripción es una garantía a la que deben aplicarse los principios que establecen la necesidad de una ley previa y la aplicación retroactiva de la ley más benigna.

Así lo ha expuesto con claridad el ilustre maestro, Dr. Germán Bidart Campos ha dicho: “la prescripción penal no es, en el derecho argentino, un instituto procesal, sino un instituto del derecho penal (material o sustantivo). Por ende: a) a la prescripción penal le alcanza en nuestro orden interno el principio que exige ley (penal) previa a la conducta delictuosa, por lo que es inconstitucional la ley (penal) posterior; b) a la prescripción penal le alcanza en nuestro orden interno el principio de aplicación ultraactiva y retroactiva de la ley (penal) más benigna” (Bidart Campos, Germán; E.D., T. 135, pág. 324).

Este honorable jurista, adelantándose a su tiempo y previendo casos como el que nos ocupa, ha expuesto los alcances de estos principios en otra de sus tantas obras: “El orden público interno no tolera la aplicación de leyes extranjeras que ex post facto agravan los plazos de prescripción porque imponen la imprescriptibilidad penal (...). Queremos ser claros; dentro de nuestro Estado los delitos que en él se juzgan necesitan ley penal previa” (Bidart Campos, Germán; “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino; pág. 218 y sgtes.).

En igual sentido el Lex Magister, Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, expresó: “La ley penal más benigna no es sólo la que desincrimina o la que establece una pena menor, pues (a) puede tratarse de la creación de una nueva causal de justificación, de inculpabilidad, de un impedimento a la operatividad de la penalidad, etc.; (b) puede provenir también de otras circunstancias, como el menor tiempo de prescripción...” (Zaffaroni, Eugenio Raúl; “Derecho Penal. Parte General”; Ed. Ediar; Año 2000; pág. 115).

Nuestro máximo Tribunal de Justicia Nacional, también ha entendido la aplicación de estos principios del derecho penal al instituto de la prescripción. Respecto a la pretensión de aplicar retroactivamente a un caso normas que impidan la extinción de la acción penal por prescripción, señaló que: “...importaría juzgarlo por una norma posterior más gravosa, con transgresión del principio constitucional que impide tal retroactividad (art. 18 de la Constitución Nacional)  y del principio general del art. 2° del Código Penal”. (Fallos: 287:76, considerando 5°). Ello es así porque es jurisprudencia de la Corte Suprema “...que esa garantía comprende la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho infractor  -leyes ‘ex post facto’- que impliquen empeorar las condiciones de los encausados, según ha quedado establecido como una invariable doctrina” (Fallos: 17:22; 31:82; 117:22, 48 y 222; 133: 216;140: 34; 156:48; 160:114; 169:309; 184:531; 197: 569; 254:116, considerando 19  y fallo: 287:76, considerando 6°.

Por otra parte, y con los alcances mencionados, es indiscutible la vigencia del principio de legalidad y de la irretroactividad de la ley penal más gravosa en nuestro ordenamiento interno.

Así, en los fallos 294:68 y 320:2948, se dice: “El principio de legalidad establecido por el art. 18 de la Constitución Nacional exige que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto”. En fallos 314:1541 quedó sentado que “el principio de legalidad en materia penal exige indisolublemente la doble determinación por el legislador de los hechos punibles y de las penas a imponer y proscribe, en consecuencia, la aplicación analógica o extensiva de la ley penal...” y en “Oscar A. Pellicori y otros” y en fallos 320:2948 se dijo que “el principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional exige que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto”. En este fallo, el Dr. Santiago Petracchi enfatizó: “en materia penal está vedada la aplicación de leyes ex post facto que impliquen empeorar las condiciones de los encausados”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha abogado por la defensa de las garantías de ley previa y de ley más benigna: “La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche En suma, en un Estado de Derecho, los principios de legalidad y de irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se manifiesta, con máxima fuerza, una de las más graves e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos: la represión” social y las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva... (C.I.D.H.; “Baena, Ricardo y otros”, rta. 12 de febrero de 2001).

No menos feliz y contraria derecho puede tornarse la calificación y la pretensión de que los delitos aquí investigados sean juzgados en base a categorías del derecho internacional no contractual -delitos de lesa humanidad-, como la afirmación de que, por esta razón, la acción penal que emana de ellos resulta imprescriptible.

Como consecuencia de lo dicho, y partiendo de la vigencia desmesurada del Derecho de Gentes -criticada en los párrafos anteriores-, es de resaltar que ambas convenciones forman parte de nuestro derecho interno a partir de la remisión hecha por el artículo 118 de la Constitución Nacional.

No vale la pena volver sobre ello. Este argumento que ya fue expuesto. Pero antes de finalizar, deben realizarse algunas consideraciones en relación a las convenciones mencionadas y su supuesta vigencia -más allá de su intento de inclusión vía Derecho de Gentes- en nuestro ordenamiento jurídico.

De una atenta lectura de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, más precisamente el párrafo segundo del artículo 7 de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad establece para su vigencia lo siguiente: “Para cada Estado que ratifique la presente Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el décimo instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor en el nonagésimo día siguiente a la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión”.

Cabe puntualizar que nuestro país no realizó el depósito necesario (recién a fines del año 2003), y este sí constituye un escollo para la vigencia de la convención. Se ha señalado que: “...una vez consumada la aprobación sea por promulgación expresa de la ley o tácitamente (art. 80) el Poder Ejecutivo queda en libertad para ratificar o no el tratado aprobado, ya que la doctrina constitucional considera que el acto de ratificación es discrecional del Presidente, a modo de una facultad privativa sobre cuyo ejercicio él decide la oportunidad” (Vanossi, Jorge Reinaldo A. y Dalla Via, Alberto Ricardo; “Régimen Constitucional de los Tratados”; Ed. Abeledo Perrot; Año 2000; Segunda Edición; pág. 82).

En consecuencia, debido a la fecha en que habrían ocurrido los hechos en estudio, este tratado resulta inaplicable en nuestra República. Ya que para la vigencia del principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad en el derecho internacional general como principio de Derecho de Gentes -con las implicancias dadas al artículo 118 de la Constitución Nacional- no compromete a nuestro país ni desde el derecho internacional no contractual ni desde el derecho internacional convencional.

En ese andarivel normativo, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, donde los Estados Partes, al momento de aprobarla, se comprometieron a no practicar, ni permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, a sancionar a quienes incurran en ella, a prestarse recíproca colaboración para erradicarla y a tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra índole necesaria para cumplir los compromisos asumidos (art. I).

Y en el artículo II definen lo que es la desaparición forzada de personas como una forma de privación de libertad a una o más personas, cualquiera fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes. En el III, especificando lo expresado en el primero se “comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad”.

En el art. VII, se indica que la acción y la pena serán imprescriptibles, salvo que medie impedimento emanado de una norma de carácter fundamental, en cuyo caso el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte.

Ahora bien, de la simple lectura del texto transcripto se revela que, nuestro país, al aprobar por ley 24.556 esta Convención, y se comprometió a tipificar un delito que contemple la desaparición forzada de personas ajustándose a las pautas que allí se describen en tanto no colisionen con normas internas de carácter fundamental. Esta convención tiene, por lo tanto, y en relación al tipo penal, carácter programático. Es impensable aplicar el tipo penal que allí se esbozó en nuestro ordenamiento interno sin cumplir con aquel compromiso, de allí que los aquí procesados lo hayan sido por varios delitos previstos por nuestro código, distintos al que hace referencia esta convención. Si ello es así tampoco resulta válido aplicar el principio de imprescriptibilidad, que ha sido previsto para el delito de desaparición forzada de personas.

Dicha objeción esta encuentra acompañada de otros inconvenientes. Además, no podría sostenerse jamás que por aplicación de la ley 24.556, posterior a los hechos de esta causa, la acción que nace de los delitos que ocupan este sumario sea imprescriptible. A la violación de la regla de irretroactividad de la ley penal prevista en nuestra legislación y en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se sumaría la parcial lectura del artículo VII en cuanto a la prescripción, pues en el segundo párrafo se señala que, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte. Esa norma fundamental existe en nuestro ordenamiento: se trata del principio de irretroactividad, garantía constitucional, enunciada en los artículos 18 de la Carta Magna  y  9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que involucran a la prescripción por su carácter de institución de derecho de fondo, tal como lo ha señalado la Corte Suprema (Fallos 287: 76).

Resulta importante destacar, no sólo el carácter programático del tratado, sino también su estricta contemplación a principios fundamentales de los ordenamientos internos de cada estado.

Por otro lado, ninguno de los tratados internacionales mencionados “ut supra”, e incluidos en el artículo 75 inc. 22, lejos de pretender la aplicación ex post facto de principios con condiciones más gravosas para encausados, han reconocido la plena vigencia del principio de legalidad y de la garantía del debido proceso que deben ser aplicados también a los aquí procesados. Por lo tanto es inconcebible que en nombre de tan garantistas tratados se quiera dejar de lado precisamente el principio del debido proceso legal, en el que se incluye el concepto de ley más benigna y el instituto de la prescripción.

Parece haberse olvidado que, precisamente, el artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 15 y la reserva hecha por nuestro país en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos proclaman con contundencia los principios de la ley más benigna y de la ley previa que le ha sido negada a mi defendido en esta causa.

En tal sentido tiene dicho el Dr. Zaffaroni: “La garantía de legalidad (art. 18 CN) tiene el claro sentido (a) de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era delito o no era punible o perseguible, y (b) de prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisión. Puesto que éste –y no otro- es el objetivo de la ley ex post facto, el principio de irretroactividad de la ley penal reconoce una importante excepción, que es el efecto retroactivo de la ley más benigna. El art. 9 de la C.A.D.H. expresa con toda precisión el alcance de la irretroactividad de la ley penal y de la retroactividad de la ley más benigna: ‘Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable al momento de comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará con ello’” (Zaffaroni, Eugenio Raúl; “Derecho Penal. Parte General”; op. cit.; pág. 114).

Nuestro Alto Tribunal con acierto ha entendido que: “La norma legal que puso en vigor la Convención contra la Tortura u otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (ley 23.521) no alteró el principio general de la ley más benigna: art. 2 del Código Penal” (Fallo 311: 394).

Las salvedades, reservas y disposiciones mencionadas en los párrafos anteriores, así como el art. 28 de la Convención de Viena, han tenido el recaudo de resguardar la vigencia del principio de legalidad establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución frente a cualquier obligación que pudiera asumirse con otros estados.

En esa inteligencia, si en nuestra legislación el instituto de la prescripción es alcanzado por el principio de legalidad -comprensivo de los tres pilares: nullum crimen, nulla poena, sine previa lege; la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía, y la irretroactividad de la ley penal más severa- no es posible, sin transgredir este principio, la aplicación retroactiva del principio de imprescriptibilidad. Con claridad ha dicho la Corte Suprema: “...la incidencia... de leyes penales ‘ex post facto’ que implican empeorar las condiciones de los infractores, transgrede el principio constitucional de la irretroactividad de la ley penal, en cuyo concepto se incluye el estatuto de la prescripción” (Fallos 294:68).

Vale decir, incluso que si los delitos objeto de esta causa fueran entendidos como delitos de lesa humanidad, o como alguno de los delitos descriptos, aunque no tipificados para nuestro derecho en alguna de las convenciones mencionadas -a quien también cedemos que aquellas se encuentren vigentes y puedan ser aplicadas en nuestro ordenamiento legal-, el principio que establece su imprescriptibilidad no puede ser retroactivamente aplicado, pues ello implica juzgar por una ley más gravosa que la existente al momento del hecho, contrariando los principios más elementales del derecho penal y la garantía del debido proceso legal.

 VII.- IMPORTANTE REFLEXIÓN RESPECTO DE LA PRESCRIPCIÓN

A fin de ilustrar a V.S. nos permitimos señalar que la República de Francia, ha sido pionera en la temática de los Derechos Humanos y de la protección legal de ese tipo de derechos.

Sin embargo, para que los Derechos Humanos sean operativos y no meras manifestaciones de deseo, lo primero que tiene que cumplirse es el principio de legalidad, instituto que todos los tratados internacionales de Derechos Humanos poseen, lo mismo que las constituciones de los países democráticos, donde reina el estado de derecho y la seguridad jurídica.

Este principio, analizado desde la óptica del Derecho Penal material, dispone que nadie puede ser condenado sino por una ley escrita dictada con anterioridad al hecho objeto del proceso, lo que ha sido reiterado por la Justicia de ese país en el año 2003, en un fallo ejemplar relacionado con la aplicación de la ley penal en lo que se refiere al instituto de la prescripción de la acción penal en delitos llamados de "lesa humanidad".

A veces para oxigenar el cumplimiento de nuestras normas constitucionales, como así también las reglas penales tanto en lo sustantivo como en lo adjetivo, es positivo agiornar nuestra doctrina tan contaminada en este último lustro por los tiranos de la dogmática penal progresista. Es así que  necesitamos analizar pronunciamientos extranjeros, como lo es Francia.

En tal sentido, el más alto tribunal Galo, analizó la entrada en vigencia de la calificación legal de los delitos de lesa humanidad para el derecho penal francés, lo que fue uno de los puntos fundamentales tomados en cuenta por la Sala Criminal de la Corte de Casación de Francia en el fallo del caso "Aussaresses" (sentencia del 17 de junio de 2003, Bulletin Criminel, 2003 nº 122, pág. 465, Recueil Dalloz, 2004-92).

Dicho fallo consideró que los hechos ocurridos durante los años 1955 a 1957 se encontraban prescriptos porque Francia incorporó a su legislación el Tratado Internacional que dispone la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad -es recién en el año 1964-, con lo cual los hechos ocurridos con anterioridad no eran alcanzados por esta legislación.

Sin embargo, ese Tribunal fue más allá y consideró que la calificación legal de los delitos de lesa humanidad, recién se incorporó al Código Penal francés en 1994, dentro del libro II entre los que prevé el delito de genocidio (Art. 211-1) y los demás delitos de lesa humanidad, definidos en el art. 212-1. Y finalmente consideró que el art. 213-5 del Código Penal francés estableció la imprescriptibilidad de la acción y de la pena para los delitos de lesa humanidad.

La Corte de Casación dijo entonces básicamente tres cosas: A) La ley dictada con fecha 26 de diciembre de 1964 que incorporó a la legislación interna la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, no definió cuáles eran los delitos que quedaban comprendidos en esa calificación; B) Recién con la calificación introducida a la legislación interna por los artículos 211-1 y 212-2 del Código Penal mediante la reforma de 1994, puede aplicarse esta nueva ley penal que incorpora la imprescriptibilidad de estos delitos; C) Nunca, bajo ninguna excusa, pueden aplicarse a los ciudadanos estas normas con relación a hechos ocurridos con anterioridad a la reforma de 1994, porque en tal caso, se violaría el principio de irretroactividad de la ley penal en perjuicio del imputado. Criterio que siguen todos los países civilizados del mundo Y que verdaderamente respetan los derechos humanos de todos sus habitantes, sin distinción de credo, raza, género, etc.

En cambio, en este país, condenado al éxito, pero que no pude salir del fracaso a que lo somete sistemáticamente el poder político, la CSJN dictó el Fallo "Arancibia Clavel". Es decir, con la nueva integración de la era “progresista”, y en el mismo año 2003 emitió un fallo totalmente contrario al citado (por 5 votos contra 3) en el cual declaraba imprescriptibles los delitos de lesa humanidad cometidos con anterioridad a la incorporación a la legislación argentina de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. Fallo que destruye el principio de legalidad abrió la puerta a la reapertura de los juicios contra los militares por los hechos ocurridos durante la década del ’70.

Por suerte, en ese fallo existió el sabio voto en disidencia del Dr. Carlos Fayt en el caso "Arancibia Clavel", lo que demostró que más allá de los cultores de ideologías violentas de los 70 y amantes de la dogmática penal y de teorías Alemanas que ni siquiera se aplican en ese país y que son solo tediosas hipótesis académicas, todavía existe quienes modesta y silenciosamente tienen vocación por administrar justicia en estas castigada patria.

De ese voto surge, que el delito de lesa humanidad es una calificación legal que debe ser definida con precisión en el Código Penal Argentino o al menos en una ley especial, porque tiene características objetivas y subjetivas que deben ser objeto de una definición legal única.

Que, aún tomando las diversas definiciones incorporadas a la legislación argentina a partir del año 1994 y sus más diversas interpretaciones, estas solo pueden aplicarse para hechos posteriores a ese año.

Todos los países civilizados del mundo contemplan en sus legislaciones el Instituto de la Prescripción de la Acción Penal, instituto de orden público, reglado por normas que disponen un plazo máximo para que el Estado pueda perseguir mediante los correspondientes procesos, la aplicación de condenas penales.

Es doctrina común que el principio de legalidad abarca todos los presupuestos de la punibilidad, en el que se incluyen las normas sobre prescripción de la acción penal. Dicho instituto se encuentra regulado en el título X del Código Penal Argentino.

El artículo 62 inc. 1° del Código Penal establece que la acción penal se prescribirá a los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua.- Este es el plazo máximo que tiene el Estado para la persecución de los delitos, el cual es menor para los delitos de menos importancia.

La Corte Suprema ha dicho que: "…el examen de la subsistencia de la acción penal resulta previa a cualquier otra, por cuanto la prescripción constituye una cuestión de orden público, que opera de pleno derecho y que debe ser declarada de oficio (conf. Fallos 305:652; 321:2375), y que el instituto de la prescripción de la acción tiene una estrecha vinculación con el derecho del imputado a un pronunciamiento sin dilaciones indebidas (Fallos: 322:360, esp. los votos de los jueces Petracchi y Boggiano, y 323:982) siendo dicha excepción el instrumento jurídico adecuado para salvaguardar el derecho en cuestión".

Aclarado esto volvamos al fallo de la Corte de Casación de Francia según la cita obrante en el voto del Dr. Augusto Belluscio: "…La Sala Criminal de la Corte de Casación francesa ha rechazado terminantemente tanto la aplicación retroactiva de acuerdos internacionales en materia penal como la de un supuesto derecho internacional consuetudinario que obligara a aplicar reglas no escritas…".

En ese andarivel tenemos, que una causa promovida por el Movimiento contra el Racismo y por la Amistad entre los Pueblos, el juez de instrucción rehusó investigar los crímenes contra la humanidad cometidos en Argelia entre 1955 y 1957, decisión que fue confirmada por la sala de instrucción de la Corte de Apelaciones de París por considerar: a) Que los hechos denunciados solo podían ser perseguidos si revistieran una calificación penal de derecho interno o de derecho internacional; que el art. 212-1 del Código Penal, que define los crímenes contra la humanidad había sido introducido en la legislación interna el 1º de marzo de 1994. De manera que esa incriminación no puede aplicarse a hechos cometidos anteriormente y que el artículo 1º de la ley del 26 de diciembre de 1964 que declaró imprescriptibles los crímenes contra la humanidad no dio de ellos ninguna definición, por lo que se refirió a textos internacionales preexistentes…que sólo contemplan los crímenes que tuvieron lugar durante la segunda guerra mundial, de manera que resultaban inaplicables en el caso. Y b) Que para sostener la acción no es posible invocar una costumbre internacional que si en su caso puede guiar una interpretación de una convención, no puede suplir su ausencia para crear ab initio una incriminación. c) Que la aplicación de la calificación del art. 212-1 del Código Penal a hechos anteriores, a fortiori ya prescriptos según las prescripciones del derecho común, estaría en contradicción con el principio de irretroactividad de la ley penal que no podría ser discutido sino sobre la base de una disposición expresa del legislador, que faltaba en el caso; que igualmente la imprescriptibilidad de hechos anteriores no podría aceptarse sin chocar con el principio general establecido por el artículo112-2,41, en ausencia de disposiciones específicas en ese sentido.

“Que por otra parte, los principios de legalidad de los delitos y de las penas y irretroactividad de la ley penal más severa, enunciados por los arts. 8° de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, 7.1 de la Convención Europea de Derechos del Hombre, 15.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos…constituyen un obstáculo a que los arts. 211-1 a 211-3 de ese código, que reprimen los crímenes contra la humanidad, se apliquen a los hechos cometidos antes de la fecha de su entrada en vigor, el 1ro de marzo de 1994”.

Se expresa también: "Que, en fin, la costumbre internacional no podría suplir la ausencia de texto que incrimine, bajo la calificación de crímenes contra la humanidad, los hechos denunciados por la parte civil (sentencia del 17 de junio de 2003, Bulletin Criminel, 2003 n. 122 pág. 465 Recueil Dalloz, 2004-92).

Por último, el voto del prestigioso jurista Augusto Belluscio, en minoría en Arancibia Clavel, termina diciendo: "El criterio de tan prestigioso tribunal coincide, pues, con el que se acepta en el sub lite.".

El profesor, Hans Heinrich Jescheck, tiene dicho: "El principio de legalidad implica en primer término la exclusión del Derecho consuetudinario...Esto significa que por esa vía no puede crearse ningún tipo penal ni ninguna agravación punitiva (nullum crimen sine lege scripta) De este modo, la reserva legal se halla mas rotundamente formalizada en el Derecho penal que en cualquier otro ámbito jurídico..."La razón de la marginación del Derecho consuetudinario radica en que la exigencia de las normas penales sólo pueden ser establecidas por la representación del pueblo, como valedora suprema de la voluntad popular, en el procedimiento previsto para legislar (fundamentación democrático-representativa del principio de legalidad)…".

En igual sentido lo hace Claus ROXIN, en punto a: "En otros campos del derecho se reconoce, junto al Derecho legal, el derecho consuetudinario (no escrito). Sin embargo, el hecho de que la punibilidad no pueda fundamentarse o agravarse por Derecho consuetudinario es una consecuencia obvia de la norma que prescribe que la punibilidad sólo se puede determinar legalmente…".

No podemos soslayar lo expresado por el Profesor Santiago MIR PUIG, quién dice así: "…con la exigencia de una lex scripta queda, desde luego, excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Mas tampoco basta cualquier norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley emanada del Poder Legislativo, como representación del pueblo…".

Otro maestro Español, a quién no podemos dejar de citar, el ilustre jurista, D. Luis JIMENEZ DE ASÚA, tiene dicho: "Los convenios y tratados internacionales jamás tienen, por sí solos, la cualidad de ley y, por tanto, están privados de la fuerza propia de ésta, puesto que la potestad de obrar obligatoriamente sobre los ciudadanos pertenece exclusivamente al Derecho interno. El tratado como acto jurídico internacional, no puede dar vida más que a relaciones entre los Estados y aunque su objetivo mediato o inmediato es imponer deberes o atribuir derechos individuales, no lo logra sin un acto que lo transforme en Derecho interno. La aprobación del Parlamento, la publicación pura y simple, la ejecutoriedad dada por decreto, crean con mayor o menor corrección constitucional, según los países, la norma jurídica interna que puede estar enunciada -aunque estérilmente- en el Tratado, pero que no obliga a los súbditos de los Estados hasta ese instante. Las convenciones internacionales por sí mismas no son ley, pero ocasionan la emisión de leyes, bien cuando traducen en normas de derecho interno la intención del Tratado, o bien cuando invisten de su fuerza característica la materia completa, hasta entonces inerte respecto de los súbditos, contenida en el Convenio o en el Tratado”...

Por otro lado, La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales descalificó el fallo "Arancibia Clavel" mediante un categórico dictamen emitido con fecha 7 de diciembre de 2004. Y sostuvo que el fallo fue decidido por una mayoría de 5 a 3 pero sólo 4 de aquellos coincidieron en los fundamentos, por lo que dicha disparidad pone en crisis la aplicabilidad de su doctrina y su valor como precedente.

En el punto 2 de sus conclusiones señala que la prescripción integra el concepto de "ley Penal" y no puede ser afectada retroactivamente. La Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad es posterior al hecho de la causa.

Y en el 3, que existe obstáculo constitucional a la aplicación retroactiva de la ley penal y a la costumbre como fuente de la pretensión punitiva. De los 5 votos de la mayoría, cuatro violan el principio de legalidad, mientras que el del Dr. Petracchi lo hace con el principio de irretroactividad de la ley penal.

Finalmente, que la Convención es un tratado internacional que conforme el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, no deroga ningún artículo de la primera parte de la Constitución. En caso de colisión -concluye- la vigencia del art. 18 debe ser garantizada.

Por lo que siguiendo la misma línea argumental quiero traer a colación lo dicho por el Dr. Andres D’Alessio, quién fue Juez de la Cámara Federal que condenó a las Juntas Militares y dos veces Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Por la primera condición tenemos una garantía de imparcialidad y por la segunda, una garantía de idoneidad. Veamos lo que dice en su último libro, publicado el año pasado por la Editorial Abeledo Perrot: "Me siento obligado, pues, a cerrar este trabajo con un esbozo acerca de la manera en que deberían actuar los juristas de este país, a mi juicio, para hacer algo dentro de esta realidad y permanecer fieles a las ideas aquí desarrolladas".

Aclara también, que en cuanto a la incorporación de los tratados de derechos humanos a la legislación argentina, su validez constitucional y su vigencia temporal, dice lo siguiente: "Producida la reforma de 1994, se otorgó a la mayoría de ellos rango supralegal, incorporándolos al texto constitucional...Lo primero se hizo dejando a salvo que en ningún caso podrían aplicarse sus disposiciones a hechos anteriores a la ratificación mediante reservas y declaraciones interpretativas...A su vez, la asignación de categoría constitucional a los tratados de derechos humanos en la reforma de 1994 se hizo con tres salvaguardas: a) Se mantuvo el artículo 27, que subordina la obligatoriedad de los tratados a que ellos estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución". b) En el propio art. 75, inc. 22, en que se estableció su rango constitucional, se aclaró que ello era "en las condiciones de su vigencia", lo cual, si bien puede estimarse sobreabundante, deja en claro que adquirían tal carácter con las reservas y declaraciones interpretativas hechas por la República en el momento de ratificarlos c) En el mismo artículo, y a continuación, se establece que ellos "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos", con lo cual no puede darse a esa incorporación con tal rango alcance alguno que importe una solución menos garantista que la que se hubiera adoptado antes de la reforma...En consecuencia, la propia Constitución reformada ha establecido reglas para decidir la inteligencia que cabe asignar a los tratados que incorpora en caso de conflicto con los derechos y garantías establecidos en su primera parte". Precisamente en su primera parte se establecen los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal (art. 18 de la C.N.).

De este modo, el Dr. Andrés D’Alessio fulmina el criterio sustentado en el voto de Enrique Petracchi, en cuanto sostiene que ‘…las reglas de prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno quedan desplazadas por la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (leyes 24.584 y 25.778).

Por lo que este voto viola el principio de irretroactividad de la ley penal que dispone claramente:"Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso….." La ley penal interna no puede quedar desplazada por una ley posterior al hecho del proceso.

Es decir, los Jueces que violan el principio de legalidad citan un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que según ellos les impone no aplicar las disposiciones de derecho interno sobre prescripción de la acción penal. No podemos dejar de citar nuevamente al Dr. Andrés D’Alessio y la actitud que deben tomar los Jueces argentinos cuando una sentencia de dicha Corte viole principios constitucionales y legales de la Argentina, en punto a: "… cuando una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la base de alguno de los tratados incorporados por el art. 75 inc. 22, pretenda que los tribunales argentinos se pronuncien de modo que viole algunas de las garantías preexistentes en nuestra Constitución, ocurrirá lo siguiente...Quedará de lado el principio del art. 27...Quedará de lado que dicha incorporación se hizo con la aclaración de que no importaba derogación de artículo alguno de la primera parte de nuestra Carta Magna, y para que fuera complementaria de los derechos y garantías establecidos en ella...Posiblemente se esté dejando de lado alguna reserva o declaración interpretativa hecha en el momento de la ratificación y, de tal modo, olvidando que la incorporación se hizo en las condiciones de su vigencia en 1994…"

Adviértase que este destacado maestro del Derecho -tanto en la Magistratura y como en la Cátedra- cierra este planteo y el libro todo, con una severa advertencia, que se ha transformado -debido a su reciente fallecimiento- en un verdadero testamento jurídico: "A todo esto, los jueces que integren ese tribunal, habrán asumido el cargo jurando aplicar la Constitución, por lo que no podrán acceder a violarla con tal motivo.".

Por último debemos recordar también a La Convención Nacional Constituyente de 1994, que dio jerarquía constitucional en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a otros tratados internacionales, rechazó en sesión plenaria una propuesta formulada por la convencional María Lucero. La que consistía en incorporar al citado texto del art. 75 inciso 22 y a continuación de su párrafo segundo, lo siguiente: "En relación a los tratados internacionales de derechos humanos, los delitos de lesa humanidad no podrán ser objeto de indulto, conmutación de penas ni amnistía. Las acciones a su respecto, serán imprescriptibles".

El rechazo por el plenario de la Convención de tal propuesta configura, sin lugar a dudas, una interpretación auténtica ejercida por quienes sancionaron las reformas de 1994. Con arreglo al criterio exegético fijado por la Convención, está muy claro que todos los delitos ahora calificados como de "lesa humanidad" son -o eran para nuestra Constitución al momento de la reforma de 1994- prescriptibles. En consecuencia, deberán ser nuevamente examinadas por la Corte Suprema porque su constitucionalidad resulta así incontrovertible.

Como colofón, y con respecto al tema de la prescripción penal en esta causa, quiero citar nuevamente el acertado criterio del Dr. Carlos Fayt, quién ha señalado que lo que se trató en el fallo "Arancibia Clavel" fue la inteligencia y aplicación de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.". Y que La "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad fue incorporada a la legislación argentina mediante la promulgación de la ley 24.584 con fecha 23 de noviembre de 1995. Mediante decreto 579/2003 de fecha 8 de agosto del 2003, Kirchner ordenó cumplir con el depósito del instrumento de adhesión por parte del Gobierno Argentino, sin la cual carece de validez... Recién con fecha 2 de septiembre de 2003 se "otorga jerarquía constitucional a la Convención aprobada por Naciones Unidas, mediante la promulgación de la ley 25.778.

En dicho fallo los Jueces Zaffaroni, Highton de Nolasco, Boggiano y Maqueda sostuvieron: "Que los hechos por los cuales se condenó a Arancibia Clavel, ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con lo cual no se da una aplicación retroactiva de la convención, sino que está ya era regla por costumbre internacional vigente desde la década del ’60, a la cual adhería el Estado argentino....Que en la época en que fueron ejecutados los hechos investigados eran considerados crímenes contra la humanidad por el derecho internacional de los derechos humanos y por tanto era parte de la norma consuetudinaria internacional y antes de la ratificación de la convención de 1968 era ‘ius cogens’ "...

En cambio el sabio Dr. Carlos Fayt sostiene en su voto que debe respetarse el principio de legalidad establecido por el artículo 18 de la Constitución Nacional y que ninguna alegada costumbre internacional o derecho de gentes puede reemplazar a la clara exigencia constitucional. Esto es, la existencia de una ley promulgada de acuerdo al derecho constitucional argentino que sea anterior al hecho del proceso, sólido fundamento que se sustenta en los artículos 27 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. El primero de ellos (que integra la primera parte de la Constitución) dice que los tratados internacionales firmados por el Gobierno federal deberán estar "en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución" y el segundo aclara que los tratados internacionales que pasan a tener jerarquía constitucional "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos".

Por lo que queda claro y nadie discute este punto, que las normas que regulan el instituto de orden público de la prescripción de la acción penal, integran el concepto de "ley penal". Por lo tanto, nunca pueden aplicarse en forma retroactiva aquellas que resulten más severas para el imputado.

En efecto cita en su voto el Dr. Fayt la antigua y pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "En efecto, reiteradamente ha sostenido este Tribunal que una de las mas preciosas garantías consagradas en el artículo 18 de la Constitución Nacional, es que ningún habitante de la Nación pueda ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso” (Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 298:717; 308:892); principio que se encuentra también reconocido aunque con menor extensión a través de los instrumentos que han sido incorporados por mandato del artículo 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (arts. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11.2 y 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). "Lo dicho no significa que esta Corte pase por alto el indiscutible carácter aberrante de los delitos investigados en esta causa. Sin embargo, sería de un contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulnerasen las garantías constitucionales básicas de quien se encuentra sometido a proceso... Precisamente el total respeto de esas garantías y un derecho penal limitado son las bases sobre las que se asienta y construye un verdadero Estado de Derecho..."

De igual modo y analizando por ejemplo algún país donde las normas penales vigentes son respetadas, y donde la seguridad jurídica no es una ilusión, existe, como lo es el Reino de España, y con referencia al tema de los delitos tipificados como de lesa humanidad, tenemos que esta categoría ha sido incorporada al Código Penal Español por la Ley orgánica 15/2003 del 25 de noviembre de ese año (artículo 607 bis). Ello, sobre la base del Estatuto de Roma del 17 de julio de 1998 de creación de la Corte Penal Internacional.

En apretada síntesis, pretender afirmar que a la fecha de los hechos en subexamen existían en nuestro ordenamiento penal vigente tipos penales calificados como de lesa humanidad, genera un escándalo jurídico y desnuda una inseguridad jurídica propia de los países autoritarios  no de un Estado Democrático de Derecho.-de lo expuesto más palabras huelgan, y que apelando al sentido de justicia de S.S. y en razón de la iura novit curia, se ha decretar en esta causa que la persecución penal en contra de mi defendido,  Juan Carlos Collino debe cesar inmediatamente y declararse la prescripción de la acción penal a su respecto.

            VIII. PETITUM

            Por todo lo expuesto a V.S. solicito:

a)     Se resuelva la nulidad planteada.

b)     Subsidiariamente se resuelva el planteo de la extinción de la acción penal por haber operado la prescripción.

c)     Para el hipotético caso que V.S. no hiciere lugar a lo solicitado, hago expresa reserva del caso federal contemplado en el artículo 14 y 15 de la ley 48.

Sírvase V.S. proveer de conformidad que así V.S.

HARÁ JUSTICIA

FUENTE :

http://www.uniondepromociones.info/areajuridica.htm