lunes, 9 de febrero de 2009

El Derecho del Estado dentro del Estado de Derecho

En la sociedad existe un doble rechazo: la queja al control y la queja por el descontrol. Ciertas reparticiones del Estado pretenden reglamentar las actividades económicas al precio de la desmesura, mientras, al mismo tiempo, se observa la inacción del Estado cuando todo indica que es necesaria su presencia.

Por Arnaud Iribarne

Por el lado de la ciudadanía se puede escuchar que cualquier condicionamiento, limitación, vigilancia o registro resulta un recorte a la libertad, porque el dejar hacer es la única forma decente de gobernar. Acto seguido, la misma persona que hace esa afirmación, sostiene nadie controla nada, o acá cada uno hace lo que quiere; más aún, esto no es libertad sino libertinaje, etc. Es la doble faz de un discurso que parece coreográfico. En realidad, cada uno exige que controlen a los demás, pero sin que restrinjan su libertad individual.

Se podrían elegir muchos ejemplos para analizar este tema. Es privilegio de quien escribe priorizar, a su arbitrio, sobre los ejemplos que le producen especial malestar: por un lado, el reglamentarismo del comercio de granos y, por el otro, la inacción del Comfer ante los programas de la televisión abierta.

El lector también tiene derecho a pensar que, por nuestra parte, estamos vinculando dos temas que no se pueden comparar. Ante esa objeción, lo invitamos a ir de lo particular a lo general porque, aun cuando el tema provoca cierto escozor en algunos ámbitos, no se puede negar que la vuelta al Estado, a su reconstrucción, a la redefinición de las políticas públicas, está en el centro de la escena.

El Registro de Operadores de Granos

El más reciente registro sobre la producción de cereales y oleaginosas superó los 92 millones de toneladas; de esa manera se han triplicado los niveles alcanzados al respecto en el año 1970. El valor total de lo producido se estima en 21 mil millones de dólares, o sea más del doble del período 2001/2002, y la cifra supera el 8 % del PBI.

Es natural que se controle el comercio de granos y asegure la recaudación. Sin recaudación no existe el Estado, y donde no hay impuestos recaudados no hay Estados eficientes.

Con ese objetivo fue creado el Registro fiscal de operadores en la compraventa de granos y legumbres secas.

Posteriormente, se publicaron resoluciones conjuntas en cuya formulación intervienen tres organismos dependientes del Ministerio de Economía: AFIP, ONCCA y la Secretaría de Transporte. Se establece que todo movimiento de granos debe estar respaldado por una carta de porte, emitida con autorización del Estado, y en la cual debe constar su fecha de vencimiento.

Otra norma exige a los adquirentes de granos que informen, por internet, acerca de todas las cartas de porte emitidas, recibidas o anuladas.

Aunque el lector no pueda creerlo, para cada carta de porte hay que informar 51 conceptos. Ello se traduce, obviamente, en épocas de muy intenso trabajo, en una obligación de casi imposible cumplimiento, como surge del anexo a la resolución conjunta 2324 de la A.F.I.P.

Al solo efecto de ejemplificar la desmesura, cabe mencionar que, en caso de transporte ferroviario, uno de los conceptos indispensables cuya información se pretende se refiere al número de la locomotora (sic). El programa informático no permite su cumplimiento parcial, por lo que no se puede terminar la tarea si no se cuenta con la totalidad de los datos.

En caso de incumplimiento en brindar esa información, la sanción es la suspensión en el Registro, o la exclusión de él. Esta consecuencia, comercialmente, implica quedar excluído del negocio, pues los exportadores no compran a quien no está inscripto en el Registro, y en alguna Bolsa de Cereales, para evitarse problemas. Es una realidad del mercado.

La Constitución nacional establece que todos los habitantes de la Nación tienen derecho de trabajar y a ejercer toda industria lícita, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio", reza su artículo 14.

Pero también consagra la Constitución nacional el principio de razonabilidad, mediante sus artículos 28 y 33, según los cuales los principios, garantías y derechos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

El 10 de enero de 2008 se suspendieron o excluyeron 8600 sujetos inscriptos en el antes mencionado Registro (representan el catorce por ciento de todo el padrón), por no haber cumplido alguna de las innumerables obligaciones requeridas.

El 20 de agosto de 2008 fueron sancionados otros 2500 productores, mediante la suspensión o la exclusión del mismo Registro.

Como bien decía Rafael Bielsa, con la agudeza que lo caracterizara (1): "El problema jurídico más importante de todo sistema tributario consiste en la protección del contribuyente ante la arbitrariedad legislativa y administrativa.".

El caso que hemos explicado es un ejemplo que muestra el ejercicio arbitrario de una presión fiscal indirecta, constituida por el costo de los deberes de cumplimiento y fiscalización: forma parte de una tendencia del Estado por la cual se derivar hacia los particulares muchas de las tareas que son propias del Estado.

El supuesto de las obligaciones requeridas por la administración tributaria de la Provincia de Buenos Aires es otro ejemplo de una situación análoga a la que dejamos descripta.

La televisión abierta

Mucho se ha escrito y opinado sobre la libre expresión de la televisión en manos privadas. El control ejercido por el Estado podría derivar en censura, en un recorte de la libertad, por lo que las empresas propusieron la autorregulación. Prometieron que, en el empleo de su libertad, se ajustarían a un código de ética que todos aceptaban.

Actualmente coexisten dos sistemas de televisión.

Los canales que conserva el Estado respetan rigurosamente los horarios y la periodicidad de programas. El canal Encuentro, caracterizado por la seriedad y el rigor informativo, transmite a los usuarios un conjunto de mensajes e informaciones de carácter cultural, que contribuye de manera notoria a su mejor formación educativa e intelectual.
Los canales en manos privadas, en el camino de obtener audiencia, compiten con los reality shows que suelen incluir escenas o situaciones procaces y hasta obscenas.

Ciertas producciones se dedican al entretenimiento basado sobre la participación de pseudos artistas que compiten entre sí, pasando de lo ordinario a lo indecente, al igual que al humor chabacano o de mal gusto.

Los filmes difundidos por la televisión privada promocionan la obtención de fines loables por medios ilícitos. El héroe se enfrenta al crimen organizado o al "terrorismo" y logra el éxito porque elude los caminos lentos de la legalidad. No suelen faltar escenas de crueldad y extrema violencia.

Según un sondeo realizado por la consultora Ipsos – Mora y Araujo, el 88 % de los argentinos consideran que la televisión abierta no ayuda en lo más mínimo al esfuerzo que el Estado despliega para formar y educar a los menores.

No cabe desatender la preocupación que se advierte por la difusión frecuente de mensajes y contenidos que alientan la discriminación entre las personas, o promueven las adicciones autodestructivas.

El código de ética que autorregularía el funcionamiento de los canales ha fracasado estruendosamente. Ni siquiera alcanza para cumplir los horarios de los programas tal como lo publicitan los canales privados, ni para respetar los días que propusieron emitirlos.
El deslizamiento imparable de la televisión hacia fórmulas más torpes y manipuladoras de exhibicionismo y mal gusto, parecen preocupar a muy pocos. Hay una atonía social mientras los empresarios del espectáculo televisivo, que se habían comprometido a autorregularse, privados del más mínimo pudor, pujan noche a noche por incrementar a cualquier precio sus niveles de audiencia.

Es que la autolimitación es un mito similar a la pretendida racionalidad de los mercados. La crisis de las hipotecas en Estados Unidos es un ejemplo de cómo se montan burbujas, se producen efectos sobre bases endebles, se aumentan los valores de una manera espectacular, con alto grado de irracionalidad.

Hoy en día no hay apoyo intelectual razonable para la proposición que los mercados por si mismos se autorregulan y generan, por lo tanto, resultados eficientes (2). El mundo que hoy tiembla es el creado por la desregulación absoluta del mercado financiero.

Estado de Derecho y Estado policial

Resulta ineludible recurrir a Hobbes (3), quien, a mediados del siglo XVII, escribe su más conocida obra donde sistematiza el surgimiento del Estado moderno.

Hobbes, en 1651, señala que el estado natural de los hombres –lo que él denomina estado de naturaleza– lleva necesariamente a una situación intolerable, que es el de la guerra de todos contra todos. Cuanto acontece con la televisión privada en la República Argentina, en los últimos años, a la luz del pensamiento de Thomas Hobbes, es algo que pertenece a la naturaleza humana. Cuando los hombres no son controlados y dirigidos por
una instancia superior a ellos se convierten en lobos, los unos con los otros.

En la medida que se toma conciencia de esta situación nace un pacto en virtual del cual renuncian todos a tener derecho a todas las cosas. La figura a la que apela, a la manera de metáfora para exhibir su poder y la eficacia de su acción, es la del Leviatán, una bestia bíblica (4).

En 1938, Carl Schmitt (5) publica su obra El Leviatán en la doctrina del Estado de Thomas Hobbes, pero con un concepto de lo absoluto, que por realismo político, sólo con un Estado policial, de estricta disciplina, los seres humanos viviremos en paz. Necesitamos una gran bestia, un Leviatán, al cual pertenezcan las cosas, o su administración (lo que Foucault llamara sociedad disciplinaria), y, en medio de esa disciplina, quien la transgreda, conocerá toda la furia de la ley. Pero ¿quién nos protege de las furias del Leviatán?

Éste es el origen del contrato social de Rousseau: todos cedemos algo (cedemos nuestras libertades primitivas, instintivas, pulsionales), y establecemos un contrato social que el Estado administrará, vigilará y castigará a quien no lo cumpla. Las experiencias, a lo largo de la historia, son las contradicciones entre el Estado de derecho, respetuoso de las garantías individuales, y el Estado policial de Carl Schmitt, en el cual el individuo no tiene defensas frente al poder estatal.

Con las mejores intenciones, con el afán de controlar la evasión impositiva en el comercio de granos, para una sociedad que pide eficacia y gestión, los derechos individuales son erosionados.

Porque, como sostiene Zaffaroni, en todo Estado de derecho subsiste, encapsulado, el Estado policial y reaparece en las legislaciones especiales: "Cada agujero que se hace, y se acepta, en el Estado de derecho, le vamos entregando ámbitos de arbitrariedad a sectores del Estado que ejercen un autoritarismo muy particular" (6).

"El descontrol es la ausencia de control": parece una oración boba, pero es necesaria para recapitular un poco y advertir que lo controlado y lo descontrolado convivirán con nosotros, necesariamente siempre, porque no hay régimen ni posible ni existente que deje de controlar o que sea capaz de controlarlo todo.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) BIELSA, Rafael, Compendio de derecho público, edición del autor, Buenos Aires, 1952.
(2) POLANY, Karl, La gran transformación. Los orígenes políticos y económicos de nuestro tiempo", Fondo de Cultura Económica, 2007.
(3) HOBBES, Thomas, Leviatán, o la materia forma y poder de una república eclesiástica y civil, Fondo de Cultura Económica, 1998.
(4) LEVIATÁN o LEVIATHÁN aparece en el libro de Job, como una gran bestia marina, y en el libro de Isaías como una serpiente. Para HOBBES era un Leviatán humano, cuyo enorme cuerpo estaba integrado por infinito número de cuerpos humanos.
(5) SCHMITT, Carl, El concepto de lo político, 1932; El Leviatán en la doctrina del Estado de Thomas Hobbes, 1938.
(6) ZAFFARONI, Raúl E., Garantías penales y procesos penales, conferencia en la Unión Industrial Argentina, 5 de octubre de 2007.


Publicado en Editorial La Ley en su Periódico Económico Tributario PET el 10 de Enero de 2009

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